一、    案情回顾

       原告王某诉被告XX期货有限公司其他期货交易纠纷一案，2013年7月8日上海市第一中级人民法院做出判决，判定被告员工接受原告的全权委托，根据最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《期货纠纷规定》）第十七条规定：期货公司接受客户全权委托进行期货交易的，对交易产生的损失，承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的80%。根据现有证据不能认定被告擅自交易的过错，且原告未妥善保管其密码，亦未及时审核其交易结算报告，也是导致被告员工上述违规行为得以成立不可缺少的原因之一，故原告对该期间其账户内的损失亦应自行承担部分责任。前述期间内原告账户内亏损额为2,733,910元，鉴于原、被告对于上述损失均应承担相应责任，故酌定被告应就上述损失的60%，即1,640,346元及其利息损失对原告承担相应赔偿责任，驳回原告王某其余诉讼请求。XX期货有限公司不服一审判决，向上海市高级人民法院上诉。上海市高级人民法院判决：撤销上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民六（商）初字第2号民事判决；对被上诉人王某的原诉讼请求不予支持。

       王某再次提起诉讼要求XX期货有限公司因全权委托行为承担赔偿责任。法院立案后首先将案件交中证中小投资者服务中心（以下简称投服中心）进行调解，后双方争议太大未能达成一致，中止调解。

二、    法律观点

       （一）侵权责任与违约责任竞合

       1．概述

      责任竞合也指请求权竞合，即不法行为人的行为基于合同法与侵权行为法的分离使其行为具有多重性，权利人基于不同法律规定享有多重请求权，此现象称之请求权竞合。侵权责任与违约责任是民事责任中最基本的两类民事责任,违约责任又称合同责任,指的是合同当事人履行合同的行为不符合合同约定应产生的法律责任。侵权责任则是不法行为人侵害权利人法定民事权益而依法应承担的民事责任。违约责任与侵权责任的竞合是指行为人实施的某一违约行为,具有违约行为和侵权行为的双重性,从而在法律上导致违约责任与侵权责任共同产生。同一违法行为具有多重性质 ,可能出现既符合合同法又符合侵权行为法之责任要件的情形。

各国对违约责任与侵权责任竞合的对策及评价对于侵权责任与违约责任竞合的现象,各国有三种基本法律对策,即禁止竞合、允许竞合及选择请求权制度和限制竞合。(1)禁止竞合制度。法国法是禁止竞合的典型代表,这种观点认为,合同当事人不得将对方当事人的违约行为视为侵权行为,只有在没有合同关系时才产生侵权责任。一个违法行为要么是违约行为,承担违约责任；要么是侵权行为,行为人承担侵权责任,两种责任是不相容的。(2)允许竞合和选择请求权制度。此观点以德国法为代表,帝国法院的判例确认了这种竞合,而且某些单行民事法规也确认受害人具有双重请求权,这种观点认为合同法与侵权行为法不仅适用于典型的违约行为也适用于双重违约行为。受害人基于加害人行为的双重违法性质而产生两个请求权。受害人既可以提起违约之诉也可以提起侵权之诉,如果一项请求权因时效届满而被驳回时,还可行使另一项请求权,但受害人之双重请求权因其中之一的实现而消灭。(3)有限制的选择诉讼制度。这种观点一方面承认受害人的双重请求权,另一方面对这种双重请求权之行使做出一些限制性规定。英美侵权行为法是代表,它一般认为责任竞合制度主要是解决诉讼法上的问题而非实体法的问题,因此其所主张的限制不同于德国法的允许竞合。[1]我国立法和司法实践对二者竞合的处理经历了从否定、回避到承认的变化，但我国合同法正式确定了违约责任和侵权责任的竞合问题。我国《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定 :“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这里明文肯定了责任竞合现象,并给予受害人对赔偿请求的自由选择权,有利于对权利人 (受害人)的保护。

       2．分析

       本案中，由于XX期货有限公司工作人员全权委托的违法行为给原告造成了损失，王某有权就其损失提起侵权之诉或违约之诉。而原告第一次选择了侵权之诉，法院应当就当事人的诉讼请求进行审理。本案中王某以被告XX期货有限公司侵权为由向一审法院提起诉讼，审判中适用法律应当是根据《民法通则》（案件审理之时《民法总则》尚未出台）、《侵权责任法》等有关侵权法律规定来进行审理。但一审法院在原告诉讼请求未变更的情况下按照双方的合同关系认定合同无效，并依据《中华人民共和国合同法》的关于无效合同违约责任的判决明显适用法律错误，造成被告XX期货有限公司上诉后二审法院以适用法律错误为由依法撤销一审判决。

       （二）全权委托的认定及责任分担

       1.概述

       所谓全权委托又称概括性授权,是指投资客户授权经纪公司或其从业人员自主决定处理投资客户帐户的下单买卖事宜,每笔具体交易无需再由投资客户授权。[2]它和普通的委托交易有所不同，在正常的期货交易中，期货从业人员需要依据投资客户明确的交易指令进行期货交易。而如果投资客户全权委托期货公司进行交易，他人可以不经过投资客户的交易指令直接进行期货交易。

        近年来，随着期货市场的迅猛发展，不少期货从业人员为了谋求高额利益而铤而走险，利用投资者信息不对称规避法律法规的禁止性规定，违规接受投资客户全权委托。本案中也涉及全权委托的问题。

       2.期货公司接受全权委托的认定

       在本案中，一个主要的争议焦点是案涉期货公司是否接受了原告的全权委托的问题。其中，主要的法律问题是期货公司接受全权委托的认定问题。

一般认为，在审判实践中，以下几种行为，期货公司构成全权委托：（1）投资客户与期货公司签订协议，由期货公司负责具体操作，投资客户享有保底收益；（2）签署期货经纪合同时，投资客户授权期货公司的从业人员为指令下达人，可以代投资客户下达指令；（3）期货公司要求或投资客户主动在空白交易指令单上盖章或签字，并将这种指令单交给期货公司或其从业人员；（4）参与“期货基金”，投资客户与期货公司签署协议，由期货公司负责具体操作，并约定双方按照一个比例共享盈利、共担风险。[3]

       从案例来看，期货公司是否接受全权委托，主要从以下三个方面进行认定。

      （1）认定因素一：行为人与期货公司之间存在全权委托关系

       行为人无证据证明其与期货公司之间存在全权委托关系的，应自行承担交易损失。一个典型的案例是张某某案。在该案中，二审法院认为，张某某称与A期货公司签订了全权代理合同和利润分成协议，但未能提供相应证据。而在被上诉人A期货公司提供的《期货交易风险说明书》、《投资客户须知》等文件中，已明确期货公司及其工作人员不得接受投资客户全权委托，投资客户也不得要求期货公司或其工作人员以全权委托的方式进行期货交易。张某某对此完全知晓和理解，并签名确认。在被上诉人A期货公司员工尹洪亮否认存在全权委托的情况下，仅根据张某某二审中提供的手机短信的内容，也难以据此认定其与被上诉人A期货公司员工尹洪亮之间存在全权委托的约定，故张某某主张其与被上诉人A期货公司存在全权委托关系，要求被上诉人A期货公司承担相应的损失赔偿责任的上诉理由不能成立……综上所述，张某某未能提供证据证明其与A期货公司或其工作人员构成全权代理，期货交易的亏损应由其自行承担。[4]

      （2）认定因素二：从业人员未基于行为人具体的交易指令进行交易行为。

       如果从业人员未依据行为人具体的交易指令直接进行交易，可能被认定为全权委托行为。要证明这一点，仅仅不确定是不够的，主张一方应当有确切证据证明从业人员未基于行为人具体的交易指令进行交易。在周某某与B期货经纪有限公司期货交易纠纷案中，法院认为，关于全权委托一说是否成立，原告称没有下达过交易指令，而是被告利用全权委托代其下达，但没有双方书面约定加以证实，相反经纪合同中明确全权委托系被禁止的委托方式……故原告此称缺乏足够证据加以证明，本院不予采信。[5]

      （3）认定因素三：期货公司知晓从业人员的全权委托交易行为

       如果期货从业人员违反规定，未经过期货公司而与投资客户私下签订全权委托协议的，对由此受到的损失期货公司不承担责任，而应由投资客户和从业人员双方自行依过错承担责任。在王某某与C期货经纪有限责任公司期货经纪合同纠纷上诉案中，法院认为，王某某私下与姚某某两度签订《委托协议书》，不仅对姚某某进行全权委托，而且约定获利保证、利益分享和风险共担，且双方实际进行了分红，王某某的行为已构成故意违反合同义务的行为。而姚某某作为首创期货公司的从业人员，明知首创期货公司的禁止性规定，仍违规接受王某某的全权委托，并对王某某作出获利保证和约定分享利益、共担风险，其行为已超出期货公司从业人员正常的工作范围，该行为不应认定为首创期货公司工作人员的职务行为。在王某某与姚某某之间成立委托代理从事期货交易关系时，双方均有明知故犯和恶意规避法律法规规定的过错。现王某某未能提交确实、充分、有效的证据证明首创期货公司对此知情，亦不应推定首创期货公司对此知情，故首创期货公司对此没有过错。对王某某因此所受损失，应由王某某和姚某某自行承担。

        综上所述，要认定期货公司接受投资客户的全权委托进行交易，关键在于认定期货公司和投资客户之间存在全权委托的明示或默示的约定。如果双方没有明确的全权委托的约定，投资客户主张全权委托，则要证明三个事实：1.投资客户不知晓从业人员不得接受全权委托。如果《期货交易风险说明书》、《投资客户须知》等文件中明确从业人员不得接受全权委托，而投资客户签字确认的，投资客户全权委托的主张很可能得不到支持；2.从业人员依据客户的概括授权，未依据投资客户的交易指令直接进行交易。其中，客户没有下达交易指令需要有证据证明，仅仅不明确不能认定从业人员接受客户全权委托进行交易；3.期货公司知晓从业人员的全权委托交易行为。如果期货从业人员违反规定，未经过期货公司而与投资客户私下签订全权委托协议的，不能认定期货公司接受客户全权委托进行交易，其损失应当由投资客户和从业人员按过错承担。

       本案中，根据王某的陈述事实，还不足以认定XX期货和王某之间存在全权委托的约定，仅可以认定XX期货从业人员伊布格勒图未按客户的交易指令入市交易，给客户造成损失。如果王某最终不能证明双方有全权委托协议，可以适用《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“期货纠纷规定”）第十五条确定期货公司的责任。

      3.全权委托交易产生的损失范围及损失责任分配

     （1）因交易产生的损失范围

       有学者认为，所谓赔偿全权委托“交易所造成的损失”，指的是期货公司应承担返还投资客户保证金并赔偿投资客户的损失的责任，应当适用“期货纠纷规定”第十五条关于赔偿损失的范围的规定，即包括交易手续费、税金及利息。[6]也就是说，交易损失不包括投资客户在交易中的亏损额。笔者赞同这一观点。“期货纠纷规定”第十五条第2款规定，该机构未按投资客户的交易指令入市交易，投资客户没有过错的，该机构应当赔偿投资客户的损失。赔偿损失的范围包括交易手续费、税金及利息。这里投资客户的损失，应当至少包含投资客户在交易中的损失。期货公司接受投资客户全权委托虽然违反法律相关规定，但期货公司经过投资客户授权进行交易，其行为的过错性质较上述第十五条未按照投资客户指令进行交易的性质更轻。因此，举重以明轻，应当认定“期货纠纷规定”第十七条中“因交易产生的损失”范围应当同第十五条第2款规定的范围，即包括交易手续费、税金和利息，而不包括亏损金额。

       （2）损失责任分配

       本案中，上海市第一中级人民法院认为：“根据现有证据不能认定被告擅自交易的过错，且原告未妥善保管其密码，亦未及时审核其交易结算报告，也是导致被告员工上述违规行为得以成立不可缺少的原因之一，故原告对该期间其账户内的损失亦应自行承担部分责任。……鉴于原、被告对于上述损失均应承担相应责任，故酌定被告应就上述损失的60%。”其中涉及到期货公司接受全权委托时责任分配的问题。

       首先，在审理期货纠纷案件过程中，必须坚持过错与责任相一致的原则。认真分析当事人是否有过错，以及过错的大小，过错与损失之间的因果关系，并据此确定他们应当承担的相应责任。

       其次，期货公司应当承担主要责任，但不应承担全部责任。有观点认为，全权委托虽然是无效行为，但期货公司是否应对投资客户的亏损承担民事赔偿责任，则要考察投资客户的亏损与全权委托有无因果关系。由于全权委托并不导致期货交易完成的合约无效，因此，除非有证据证明期货公司故意违规操作造成损失，期货公司不应承担民事赔偿责任。笔者认为，这种观点是错误的，虽然全权委托合同并不导致每一次期货交易完成的合约无效，但期货公司及其经纪人明明知道国家有关规定禁止全权委托，仍然予以接受，并且由于全权委托产生的亏损是由期货公司单独下达交易指令或者代理投资客户进行期货交易，将投资客户的投资客户资金调拨权、指令下达权、交易确认权等权利归于自己一身，却要投资客户完全承担交易后果而造成的，因此可以认为，在此情形下投资客户产生的交易损失与全权委托是有因果关系的。期货公司和经纪人员作为专业从事期货交易的机构和人员，理应负有更大的谨慎义务，当然应当对损失的造成承担主要的过错责任，这种责任是导致合同无效而承担的缔约过失责任。投资客户应当知道此规定仍然自行其事，也负有一定的责任，应当依据过错自行承担一部分损失。[7]因此，我国《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十七条规定：期货公司接受投资客户全权委托进行期货交易的，对交易产生的损失，承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的百分之八十。因此，本案酌定期货公司承担百分之六十的损失，符合法律的相关规定。

      （三）证券期货市场多元纠纷解决机制

       1、国际中纠纷解决机制的运用

       纵观证券发达国家纠纷解决机制，作为全球最大证券交易市场的美国采用仲裁加调解的证券纠纷双重解决机制，各大证券交易所设立自己的证券仲裁机构，解决投资者与交易所会员之间的纠纷。同时美国金融监管局（FINRA）下设“纠纷解决机制”有效解决投资者、证券公司和证券公司雇员之间的经济、业务和劳动纠纷；证券传统国英国采用证券申诉专员制度（FOA），设立独立、专业的第三方机构，采取调解裁决相结合的方式解决金融机构与投资者之间的纠纷；而同为大陆法系的我国台湾地区，早在2002年便颁布实施《证券投资人及期货交易人保护法》，以立法方式对投资者权益予以特别保护。之后，台湾又陆续颁布实施《证券投资人及期货交易人保护机构管理规则》和《证券投资人及期货交易人保护机构调处委员会组织与调处办法》，规定调处委员会作为证券争端解决机构，负责就投资者与证券期货机构的争议作出调处书，调处书经由管辖法院核定即发生法律强制力。

       我国于2014年12月5日成立投服中心。该机构的成立标志着我国证券市场多元纠纷解决机制的初步形成。

      2、调解机制的特征

      自愿原则,投服中心调解机制以自愿作为基本原则，即需争议各方就选择投服中心调解纠纷及纠纷处理结果自愿达成一致意见。本案中，作为原告的王某及争议相对方XX期货均愿在投服中心的调解下解决纠纷，虽本次调解因双方分歧过大未能达成一致意见，争议双方仍继续采取诉讼途径解决争议，但投服中心的调解过程可贯穿纠纷解决全过程，在司法机构未就本案作出生效裁判文书以前，争议双方均可继续将案件交由投服中心调解处理。

      3、投服中心与其它纠纷解决机构的区别

      投服中心调解机制作为多元纠纷解决的有力补充，与诉讼解决机制、仲裁解决机制以及行业自律纠纷解决机制存在如下区别：

     （1）机构性质及法律地位不同。投服中心是隶属证监会的公司制法人，人民法院系国家司法机关，仲裁委员会（不含劳动仲裁）系人民政府组织有关部门和商会设立的非营利性的事业单位法人，而诸如证券业协会、证券基金业协会则属于行业自律组织的社会团体法人。

     （2）启动程序及方式不同。诉讼系纠纷解决的最后救济途径，争议一方可就争议事由向有管辖权的人民法院提起诉讼，仲裁启动的前提需争议各方事先就仲裁解决争议达成书面仲裁协议；而投服中心与行业自律组织的调解遵循自愿原则，需经争议各方就调解达成一致意见。

     （3）法律后果不同。经人民法院或仲裁机构作出的裁判文书具有法律效力及强制执行力，争议各方就同一争议不得再行诉讼或仲裁，对于负有履行义务的当事人拒绝履行裁判文书确定内容的，另一方可申请人民法院强制执行；而经投服中心和行业自律组织调解所达成的和（调）解协议不具有强制执行力，当争议一方不履行的，需另一方就该和（调）解协议重新向人民法院或仲裁机构申请效力确认，经确认后方具有强制执行力。

     （4）专业性及保护主体的区别。诉讼解决纠纷范围较为广泛，仲裁主要解决除人身关系及侵权纠纷外的民商事纠纷，行业自律组织主要解决其行业内会员与会员之间、会员与非会员之间纠纷，而投服中心着力于保护中小投资者，解决中小投资者与其它证券市场参与主体之间的纠纷，其专业性及针对性更强。

综合以上各类纠纷解决机制的比较结果可以看出，任意单一纠纷解决机制都很难有效的妥善解决纠纷，故有的放矢，利用各解决机制的优点，合理构建各机制的有效对接，构建多元化的纠纷解决机制，才是改变长久以来传统证券期货市场纠纷解决机制的缺陷和不足。

      4、调解加裁决的纠纷解决机制探索

       投服中心就争议事项所作出的调解结果从其法律性质上看，系纠纷当事方对争议标的所达成的合意，属合同性质。根据《中华人民共合同合同法》及相关规定，合同缔约主体适格、内容不违反法律法规之强制性规定，则合同合法有效。投服中心的调解遵循自愿原则，纠纷当事人经投服中心调解所达成的和解或调解协议，系当事各方经自愿、平等、协商一致所达成，内容不违反法律法规的强制性规定，故该和（调）解协议合法有效，但协议合法有效却不具有裁判文书的法律强制力。所谓法律强制力是指生效民事判决裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。我国法院所作出的生效裁判文书、我国承认或执行的外国法院确定的终局判决、我国仲裁机构作出或经承认的生效仲裁文书均具有法律强制力。针对投服中心和（调）解协议不具备法律强制力这一特性，投服中心与各地管辖法院先后开展了多项诉调对接合作，建立诉调对接机制。该诉调对接机制明确，人民法院可根据争议各方经投服中心调解达成的和（调）解协议制作裁决文书，赋予其法律强制力。

       本案中，上海市第一中级人民法院作为案件的管辖法院，在诉讼过程中将案件交由投服中心进行调解，借助投服中心的调解机制及行业专业特性促成解决双方调解，并在可能达成调（和）解协议基础上据以作出生效裁判文书，正是司法机构与投服中心建立调解与裁决对接模式的有效践行。

[1] 王大奎.论违约责任与侵权责任的竞合 西南家业大学学报（社会科学版）2013.3.15

[2] 党亦恒.期货经纪中全权委托的法律问题[J].法学,1996(02):44.

[3] 张海棠主编.证券、期货纠纷[M],法律出版社,2010:238-240

[4]（2015）泸高民五（商）终字第29号

[5]（2002）沪一中民三（商）初字第296号

[6] 谢志洪,期货交易全权委托合同效力及责任承担[J],2004(08):11

[7] 谢志洪,期货交易全权委托合同效力及责任承担[J],2004(08):12.

（陈春熙，重庆利欣律师事务所合伙人）