范圣兵、朱高英*

案情介绍

       李某是某证券公司A营业部的客户，经李某介绍，2009年4月方某（女）也在A营业部开立了证券和资金账户，并于2009年11月开通了创业板交易权限。之后，方某将自己账户交给李某操作，并约定收益分成、亏损共担。2014年初，方某发现自己账户亏损近1500万元，遂到A营业部申请修改账户密码；2014年7月，方某以A营业部委托无资质人员（李某）为开发代理引诱其开户、非现场开立证券和资金账户、未经本人同意擅自为其开通创业板权限、未尽风险教育等为由投诉A营业部至当地证监局和证券业协会。

       自2014年8月至2016年7月的近两年时间内，当地证券业协会证券期货纠纷调解中心先后多次组织调解员对方某和A营业部开展调解，因当事人申请回避、态度不配合等原因，调解工作多次延期、中止、再重启，调解一度陷入僵局。2016年9月，当地证监局、证券业协会、上市公司协会与中证中小投资者服务中心（以下简称投服中心）共同签署了合作备忘录，明确由投服中心接受辖区委托的纠纷调解工作，促进辖区证券期货纠纷得到专业、高效地调解解决。在当地证券业协会的引荐下，A营业部和方某向投服中心申请调解本案，投服中心正式启动调解程序。经过投服中心调解员一年的耐心沟通和交流，方某和A营业部不断化解了抵触情绪，逐步增强共识，并最终引导双方达成了和解：A营业部补充方某交易损失的10%即150万元，方某撤回对A营业部的投诉；方某剩余损失由其自担或向李某主张。2017年10月，当地人民法院为纠纷调解协议做出民事裁定，确认双方达成的调解协议有效，明确当事人应当按照调解协议的约定自觉履行义务，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。2017年12月，A营业部向方某支付了150万元，双方均对调解结果表示满意。

案例分析

       一、营业部客户服务过程是否有不合规行为

       在接到方某投诉后，当地证监局即对A营业部进行了现场检查，同时该证券公司总部也现场对方某和李某的账户信息、档案资料及客户服务记录等进行了检查，发现该营业部在客户服务过程中履行适当性义务存在以下事实：

       1.方某档案资料中没有留存开户影像，确系非现场开户。2013年3月15日中国证券业协会发布《证券公司开立客户账户规范》才放开了非现场开户限制，规定证券公司可以通过见证、网上及证监会认可的其他方式为客户开立证券账户。方某于2009年4月非现场开户，不符合当时的监管要求。

       2.方某开通创业板时股票交易，未满两年，且未见《创业板市场投资风险揭示书》。根据《深圳证券交易所创业板市场投资者适当性管理实施办法》规定，尚未具备两年交易经验的自然人投资者如要求开通创业板市场交易在签署《创业板市场投资风险揭示书》时应当就自愿承担市场风险抄录“特别声明”，风险揭示书必须由营业部负责人签字确认。本案中，方某开通创业板时股票交易经验未满两年，且未见方某签署的《创业板市场投资风险揭示书》，也就无法证明方某有签署该风险揭示书并抄录“特别声明”。

       3.2009年方某申请开通创业板交易权限时已65岁，且风险测评为保守型客户；开通权限时，方某未到A营业部现场，而是由A营业部将相关协议再邮寄至该营业部；相关回执由方某在空白纸上预签后再邮寄至A营业部，A营业部在方某已签字的回执上补打印回执单。根据《创业板市场投资者适当性管理业务操作指南》规定，证券公司在对客户进行风险测评后，认为其不适合参与创业板市场交易的，应当加强市场风险提示，劝导其审慎考虑是否申请开通创业板市场交易；证券公司应当要求申请人到营业部现场签署风险揭示书及特别声明，营业部应当安排工作人员、客户经理等作为经办人见证客户签署过程并对客户抄录声明内容进行必要的核对。本案中，营业部未劝导方某审慎考虑开通创业板交易、营业部非现场开通创业板交易不符合监管规定。

       4.方某自开户后未再做持续风险测评。根据《加强证券经纪业务管理的规定》，证券公司在与客户签订证券交易委托代理协议时，应当对客户进行初次风险承受能力评估，以后至少每两年根据客户证券投资情况等进行一次后续评估，并对客户进行分类管理分类结果应当以书面或者电子方式记载、留存。本案中，方某开户后没有每两年进行持续评估，营业部也未提示其进行评估。

       5.开户时，方某留取的手机号码是李某的，营业部工作人员在对方某进行电话回访时对方某（女性）和李某（男性）声音未分辨。《加强证券经纪业务管理的规定》规定证券公司对新开户客户应当在1个月内完成回访，回访内容应当包括但不限于客户身份核实、客户账户变动确认等情况。在本案中方某预留的手机号码是李某的，但营业部工作人员客户回访时未对男女声音分辨，对客户身份没有予以核实。

       二、营业部是否承担民事责任

       由上述事实基本可以认定，A营业部在为方某开立账户和开通创业板交易时履行适当性义务存在瑕疵，但是关于A营业部是否应当对方某的交易损失承担赔偿责任，双方争议很大，这也是在调解过程中双方最主要的争议焦点。究其原因，最主要是因为我国证券监管规则体系虽然存在大量要求证券经营机构履行投资者适当性义务的规定，若证券机构违反监管要求没有履行适当性义务势必会受到证券监管部门的处罚，但是除了受到证券监管机关的惩罚外，证券机构是否需要对投资者损失承担民事责任及承担何种民事责任的问题却没有明确的规定，特别是《证券期货投资者适当性管理办法》出台之前，这个问题一直争议很大。

       （一）办法出台之前

       在民事责任体系内，对约定义务的违反产生违约责任，对法定义务的违反产生侵权责任或缔约过失责任：

       1.违约责任。如果双方签订的合同中明确约定了证券公司的适当性义务，当证券公司违反时，投资者可以根据合同的约定要求其承担违约责任。但是证券公司与投资者之间签订的合同通常是证券公司提供的格式合同文本，监管机关没有明确要求证券公司在格式合同中增加适当性义务的必备条款，因此各家机构的格式合同并没有为自己增加适当性义务。

       2.缔约过失责任。在缔约之际，一方违反基于诚信原则产生的先合同义务而导致交易相对方信赖利益受损的，应承担缔约过失责任。先合同义务是当事人为缔约而相互磋商之时，基于诚实信用原则而产生的协助、告知、通知、保密等义务，适当性义务作为合同订立时的入口义务，其发生时点与先合同义务一致，而且二者又都是诚信原则的具体延伸。在双方缔结合同的过程中，如果出现由于证券公司未履行缔约之际根据诚实信用原则和投资者适当性原则应尽的告知、说明等义务的原因致使投资者遭受损失的，可以要求证券机构承担缔约过失责任。但是，缔约过失责任是基于合同不成立、无效或被撤销的情形而产生的责任，在合同成立并生效情况下则应适用违约责任解决纠纷。那么如果投资者和证券公司之间的合同成立、生效并履行完毕，投资者要求证券公司承担亏损的损失就难以得到支持。

       3.侵权责任。是否承担侵权责任的主要争论点在于侵权行为这一要件，一种观点认为侵权责任必须建立在对法定义务的违反之上，而当时适当性规则体系多属于行政管理需要的监管规定，其法律后果仅规定了行政处罚、监管措施等公法责任，并未确定适当性规则在民法上的义务，也就无法要求承担私法上的民事责任，因违反公法义务而要求承担民法上的侵权责任是没有法律依据的。另一种观点认为，依据《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益应当承担侵权责任”之规定，《侵权责任法》并未规定侵权行为必须具备违法性要件。

2015年12月，最高人民法院民二庭庭长杨临萍在《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》指出金融机构不但要承担责任，而且直接指出了责任的类型是侵权责任，而且明确法律适用规则“相关监管部门规范性文件中对…高风险金融产品的销售作出的规定，与法律、行政法规等法律规范不相抵触的，如果部门规范性文件是限制卖方机构权利或增加卖方机构义务，可以适用部门规范性文件”。

       （二）办法出台之后

       2017年7月1日，《证券期货投资者适当性管理办法》(以下简称《办法》)正式实施，关于证券经营机构违反适当性义务是否对投资者损失程度责任及责任类型终于有了明确规定，因为《办法》第34条第1款规定“经营机构履行适当性义务存在过错并造成投资者损失的，应当依法承担相应法律责任”，即证券经营机构应当承担侵权责任。但是在具体运用却出现了新问题引发争议，最突出的一个问题就是，从效力位阶上来说，《办法》由证监会发布，属于部门规章，那么司法机关能否直接引用第三十四条规定判定证券机构承担侵权责任的问题。

       1.部门规章在民事审判中的应用。依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四、六条[①]规定，民事审判中对部门规章的适用模式仅限于说理依据，不得直接根据部门规章作出判决。同时，结合《行政诉讼法》[②]于行政诉讼中对部门规章的态度，部门规章属于审理过程中的参照对象，而非直接审判的依据。投资者根据《办法》第34条要求证券公司承担民事责任的，人民法院不能直接根据《办法》判令证券公司承担民事责任。

       2.司法机关可以引用《办法》作为认定证券公司是否存在过错的依据。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6条，司法实践中部门规则与上位法不相抵触的，裁判机关可能引用作为裁判理由，如南京市中级人民法院在林娟与中国工商银行股份有限公司某支行财产损害排除纠纷[（2016）苏01民终1563号]终审判决理由认为：鉴于工行下关支行与林娟之间未订立书面合同，金融监管部门的规范性文件中有关限制金融机构权利或增加其义务的规定，与法律、行政法规不相抵触的，可以据此作为确定工行下关支行在本案个人理财服务中权利义务的依据。因此，《办法》虽无法直接作为侵权责任认定的依据，但却可能被裁判者作为认定证券公司是否存在过错的依据。即人民法院可能以经营机构未按《办法》的要求履行适当性义务为由认定经营机构存在过错，进而在满足其他侵权责任构成要件的前提下，根据过错责任原则认定证券公司承担侵权损害赔偿责任。

       三、责任比例的分配

       证券公司因违反适当性义务对投资者损失的责任比例如何认定，特别是在除证券公司外还存在其他侵权主体的，责任如何分配，如本案中除方某与A营业部成立证券交易委托代理关系外，方某和李某还存在委托炒股关系，方某的损失如何分配，也是本案的争议焦点问题。我们认为，在认定证券公司承担损失时应当考虑以下几点：

首先，应当注意区分证券公司为投资者提供产品和服务的类型，可以分为两种：主动型和被动型。主动型指证券公司主动为投资者提供产品和服务，如推荐金融产品、资产管理业务等；被动型也可称为通道服务，是指证券公司仅仅为客户提供和证券交易所对接的服务通道，如证券经纪业务。在主动型业务中，证券公司的专业能力和推荐对投资者的决策有较大影响力，也对损失的发生有直接决定作用，如证券公司向风险承受能力低的客户推荐风险系数高的产品或服务，客户基于相信金融机构的专业能力而决定购买，若该产品或服务导致了客户的损失，证券公司应承担主要责任；而在被动型业务中，证券公司仅收取一定的手续费，对客户的投资选择起不到决定或影响的作用，投资指令完全由客户自己自主操作和选择，那么证券公司责任较小。

       其次，应当注意区分投资者的损失是一次决策行为导致还是多次决策行为导致。一次决策行为导致的损失如投资者听取证券公司推荐购买了理财产品，投资者购买之后该理财产品盈亏不在其掌握之中；多次决策行为导致的损失如投资者在开立证券账户、开通创业板和融资融券交易权限，虽在开通过程证券公司有过错，但证券公司开通证券账户和开通创业板交易行为本身不必然导致损失，真正导致损失发生的是投资者后面的投资交易决策。

      最后，还需对适当性义务的具体内容进行区别对待，如证券公司为客户非现场开户（非现场开户放开之前）、未做风险测评等，这些义务的违反并不实质影响到客户是否能成功开立证券账户进行证券交易；而若证券公司未进行资格审查而为不符合创业板交易资格的客户开通创业板交易权限的，该义务的违反直接影响到客户能否开通创业板，对客户创业板交易损失的影响更直接，因此承担的责任也较其他适当性义务违反的责任更大。

      本案中，A营业部坚持认为，营业部与方某之间是证券交易委托代理关系，属被动型证券经纪业务，方某使用A营业部所属公司证券交易系统下达股票买卖委托指令，营业部不掌握方某的账户密码，也不能决定或影响方某的投资选择，买何种股票完全由方某自主操作，营业部仅根据方某委托指令执行；即使在非现场开户、开通创业板交易权限过程中营业部履行适当性义务存在瑕疵，但是开户、开权限行为本身不会发生损失，只有交易才会，方某的损失是因为其买股卖股的股票交易行为，而非开户、开权限行为；方某委托李某代为操作账户，双方之间关于交易损失有约定。最终A营业部向方某补偿150万元，其他损失方某自担或向李某主张。

案例启示

        2017年7月1日《办法》正式实施，对证券公司的投资者适当性管理提出更多更高要求。在《办法》实施之后，目前已有光大证券、国海证券、中信银行、国都证券、中信建投等多家机构被证券监管部门予以行政监管措施。“无救济则无保护”，当行政监管层面的监管规则无法满足保护投资者利益的价值目标时，民事上的救济成为对投资者最好的保障。2018年2月，江苏省南京市中级人民法院以被告工商银行某支行在原告李某购买基金过程中未尽适当性义务以致原告购买了与其风险等级不匹配的产品，判决被告工商银行支行赔偿原告购买基金的实际所有损失并支付相应利息损失。因此对于证券公司而言，应当认识到其违反适当性义务除了要面临监管处罚外，还可能承担民事赔偿责任。为落实监管工作要求，减少和防范法律和合规风险，避免承担民事赔偿责任，证券公司应当切实加强适当性管理。

       1.关于了解投资者信息。在《办法》出台之前，证券公司存在了解客户必备信息不全、开户资料填写不规范等问题，如未对客户身份、财产和收入状况、金融知识和投资经营、投资目标、风险偏好等信息进行存档留痕；客户未填写风险测评问卷，未对客户进行风险承受能力测评；将投资者资产状况作为风险测评主要依据，未全面考虑客户投资经验及风险偏好因素等。《办法》实施之后，形成了依据多维度指标对投资者进行了解并且分类的体系。对于新客户，在开户时应通过资金开户申请表和风险测评问卷来了解客户信息；对于老客户，在办理新业务时除要求填写新版测评问卷外，还要补充了解诚信记录、实际受益人和实际控制投资者的自然人等信息。

      2.关于产品或服务分级。在划分产品或服务风险等级时，首先，不能仅仅按照产品的类型或者性质简单进行风险等级划分，如产品存在担保或抵押即认定为低风险，而是要了解产品的投资范围、性质与架构、融资方信用水平、收益与风险分析、投资安排等产品风险信息；其次，对于代销的金融产品、复杂和高风险产品或服务应当进行充分调查和风险评估，且尽职调查不能仅依托于发行人提供的材料和公开可查询的材料，应当对其真实性进行充分延伸调查；最后，对产品或服务的风险等级命名不能误导投资者，如产品的名称为保本保收益及保本浮动收益类。

      3.关于适当性匹配。在销售产品或提高服务前必须要求客户进行风险测评；其次对于客户风险承受能力与产品或服务风险等级不匹配的，应当书面告知不匹配结果并签署确认书；最后，适当性匹配告知应当录音录像或通过电子方式确认。

      4.关于产品或服务的推广行为。一是对产品或服务的介绍不能仅仅依赖于委托人提供的产品合同书和说明书，而是应进行审查核实；二是代销产品的推广材料应充分披露委托人的基本情况及风险；三是不能向客户群发或在微信等平台推广R2以上的产品或服务；四是推广材料应注明属于推广性质，并明确使用对象，并且不能存在误导性宣传用语。

      5.关于风险揭示工作。首先，风险揭示不能只是统一的格式文本，对复杂或高风险产品或服务及具体金融产品缺少针对性的风险揭示，而应以简明易懂的文字作出有针对性的书面说明；其次，风险揭示不能只应付监管、流于形式，应向客户就风险揭示书讲解，充分揭示风险，确保客户知晓业务规则及面临的风险；再次，风险揭示书应明确告知客户履行适当性职责不构成对客户投资收益的担保、不取代客户本人的投资判断、不降低产品或服务的固有风险，也不影响客户依法承担相应的投资风险、履约责任及费用；最后，要求风险揭示的人员岗位与营业部其他岗位进行分离，对有条件的营业部则要求由专员专职风险揭示工作，防止与业务、业绩挂钩。

      6.关于留痕管理。留痕既是证券公司履行监管要求的有效证明，更可以作为法庭上保护自身的证据，而且《办法》第34条第2款明确了证券经营机构有举证义务。加强留痕管理最重要的就是积极推行“双录”和加强互联网配套留痕，这也是《办法》第25条明确规定要求。第一，在积极推行双录方面，目前多数券商均要求各营业网点在临柜向普通投资者进行《办法》第12条、第20条、第21条、第23条的告知、警示，应当全过程录音或录像。同时考虑到第23条中“可能直接导致本金亏损”的事项基本涉及证券公司所有业务，建议进一步扩大需双录办理的业务范围，包括新开户、创业板权限开通、分级基金、挂牌公司股票、两网及退市股票、风险警示板股票、退市整理期股票、港股通、债券合格投资者、普转转、股票期权、融资融券等业务类型。第二，在互联网电子方式确认上，目前多数券商通过数字证书形式完善互联网配套留痕，少数证券公司网上业务采取弹框告知投资者，但这种方式是否符合监管要求有待商榷。鉴于《办法》第24条规定告知、警示应当采用书面形式送达投资者，并由其确认已充分理解和接受，建议采取数字证书方式留痕。另外，要注重客户回访留痕，通过回访客户进一步履行客户身份确认、风险提示、重要事项提醒等义务。为保障回访及时性、规范性、有效性和独立性，建议监管和适当性管理要求的相关回访由证券公司总部或分公司集中完成，其他服务性回访可由营业部完成。

       7.关于持续适当性管理。一方面，《证券期货投资者适当性管理办法》中关于客户持续性适当性管理的要求更加明确且严格：要求证券机构建立投资者评估数据库并及时更新，根据投资者和产品或者服务信息变情况，及时调整投资者分类、产品或者服务分级以及适当性匹配意见，并主动告知投资者。现各家券商都在积极完成投资者评估数据库建设工作。另一方面，客户在业务办理时符合适当性匹配要求的，但是客户重新风险测评后不再符合匹配要求的，或者对于创业板、双融等有开通门槛规定的业务，权限开通后，营业部发现其资产量不再满足开通时门槛条件的，或者客户没有每两年进行重新风险测评的，营业部应当首先要提示客户持续风险测评并留痕，其次，做好风险揭示甚至业务限制，如对于融资融券客户，一旦持续风险测评后不符合条件则合约到期后不为其办理展期，风险测评后不符合创业板条件的则提醒其不符合创业板交易条件注意创业板投资风险等。

* 范圣兵，国元证券股份有限公司合规总监；朱高英，国元证券股份有限公司合规管理部员工。

[①]《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条：民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。第六条：对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。

[②] 《行政诉讼法》第六十三条：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。