武长海*  王娜仁高娃*

摘  要：调解作为一种纠纷解决机制在金融纠纷解决中起到日益重要的作用。融资融券合同纠纷作为典型的金融纠纷，通过调解机制能够更有效的解决双方之间的争议、弥补了司法实践中因不同法院审判结果不一而给当事人带来的不确定性，更好的平衡了各方利益。虽融资融券合同纠纷通过调解解决争议与诉讼相比更能体现意思自治、调解人员有更多的自由裁量权等诸多优势，但调解也并不意味着为所欲为，调解中也应当考量融资融券合同特有的因素，并遵循一定的调解原则。

关键词：金融纠纷  调解  融资融券合同纠纷  调解原则 考量因素

随着金融市场的发展、不断推出的金融产品吸引更多的投资者尤其是中小投资者（包括自然人）进入金融市场，为金融市场注入了更大的活力。但是，有些主体缺少金融和经济等领域的专业知识，风险防范能力较弱，盲目追求高额投资回报，增加了投资风险，也增加了金融纠纷的发生率，加大了审判的压力。加之，金融纠纷案件多为复杂、专业性强、没有明确的审判依据，更进一步加大了审判的难度，降低了审判的效率。调解作为一种金融纠纷解决机制，更加注重当事人之间的意思自治，适用裁判标准更加灵活，争议解决效率更高，更能够节约社会成本。[[1]]从而，调解在金融纠纷解决中发挥着非常重要的作用，实践中也有不少纠纷通过调解方式达到双方纠纷解决之目的。其中、融资融券合同纠纷是案发率较高的金融纠纷案件。在实践中，融资融券投资者在低投资成本和高投资回报率的驱动下产生投机心理，与不具有融资融券资格的机构以各种合同名义签订具有融资融券特征的合同。投资一旦亏损双方产生纠纷，双方对该合同是不是融资融券合同、是否有效问题争论不休。在司法实践中，不同法院因不同的审判思维的应用而产生不同的审判结果。这就给争议双方带来了很大的不确定性。在调解中、争议双方当事人通过协商可以达到更加公平的结果，双方利益诉求更容易实现。另一方面，调解中调解人员自由裁量权更大，从而更好的平衡各方利益，维护社会公共利益，维护金融市场健康有序的发展。

一、调解案例介绍

（一）基本案情

       文某是一个自然人投资者，甲公司为一家投资咨询公司，经营范围为投资咨询（金融、证券除外）。文某拥有多年证券投资经验，而甲公司资金实力较雄厚，双方决定利用各自优势进行证券投资合作。2016年7月8日双方签订《委托协议书》，约定甲公司与文某各出资50000元，双方共同实盘交易，由甲公司提供证券专用账户，文某将资金转入甲公司指定账户，并向甲公司支付管理费2000元。此后，文某利用甲公司提供的证券营业部开立的证券专用账户，使用双方共同出资的资金进行了A股股票交易。至合作期限届满，账户亏损共计人民币40000元。甲公司认为，账户一直是由文某操作，因其操作不当导致亏损，亏损应由文某独自承担，只愿意返还文某剩余的10000元投资款。但是，文某认为甲公司作为投资咨询公司，其经营范围不包括从事金融、证券业务，双方签订的《委托协议书》违反法律规定而无效，要求甲公司返还已支付的管理费2000元，赔偿投资产生的经济损失40000元，共计42000元。双方闹得不可开交，于是向投服中心递交了调解申请。

（二）合同主要争议

文某认为，甲公司作为投资咨询公司，其经营范围不包括从事金融、证券业务，双方签订的《委托协议书》违反法律规定而无效。而甲公司却认为，自己同文某签订的《委托协议书》是双方真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，文某的亏损都是由其自身的交易行为导致，因此拒绝了文某的诉求。显然，该案的争议焦点是双方签署的《委托协议书》是否成立，法律效力如何。

（三）调解过程

投服中心调解员介入案件后，通过查阅类似纠纷的法院判例，认定文某与甲公司的行为在法律上属于借共同投资股票之名行变相融资融券之实。对于甲公司而言，首先，甲公司借钱给文某进行证券投资本质上违反了我国法律法规的强制性规定，双方签署的《委托协议书》无效。根据我国《证券法》以及《证券公司融资融券业务试点管理办法》等规定，除证监会批准从事融资融券业务的证券公司可以向投资者出借资金用于证券投资外，其他任何企业均无资格向投资者出借资金用于证券投资。作为一家投资咨询机构，甲公司既没有证券业务资质，更没有证监会对经营融资融券的审查批准，不具备从事融资融券业务的资格。其次，甲公司将公司管理人员的证券专用账户提供给文某使用的行为也有不妥，如证监会制定的《证券登记结算管理办法》第二十二条明确指出  “投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”。对于文某而言，作为具有投资经验的投资者，文某理应知道甲公司无权从事融资融券业务，但仍与甲公司签订合同，并单独操作了账户内资金，其对损失也存在过错，不能主张由甲公司承担所有损失的赔偿责任。

调解员通过双方当事人面对面的交流对案件始末有了清晰的了解，通过背靠背交谈使双方当事人对各自的责任有了更深入的认识。几番磨合下，最终双方都对诉求做了让步，甲公司答应退还文某全部管理费2000元，并负担一半的损失20000元，并返还文某剩余投资款30000元。

二、调解案例评析

（一） 调解在金融纠纷解决中的价值

1.金融纠纷加大了司法审判的难度

首先、金融纠纷案情复杂，专业性强。金融纠纷案件往往涉及的主体较多，交易结构和法律关系复杂。很多纠纷中，合同双方为了逃避监管，签订的合同名称和从事的业务实质不一致。而有些金融创新类产品也很难用归类到现有的法律关系中。第二，金融业务存在较大风险，可能损害公共利益。金融产品都具有风险性，尤其期货、融资融券、金融委托理财等都会加好几倍的杠杆，进一步加大了风险。第三，缺少明确的法律法规。我国金融业务的监管主要通过办法、指引、通知等部门规章，窗口指导方式体现，没有上升到法律或者行政法规。

金融纠纷这些特征在司法审判中，不仅要求法官掌握较多的专业知识、更高的案件处理能力，而且应当赋予法官更多的自由裁量权。在实践中，因受经济发展水平以及教育程度的影响，各地法官案件处理能力参差不齐。同时，受到传统民法思维的影响，法官严格遵循法律规定审判，而这种思维模式很难适应缺少明确的法律法规的金融纠纷，反而会助长具有高风险的金融违规行为之危险。[[2]]在本调解案例中，双方经调节人员调解以及当事人相互协商，使复杂的案件简单化；同时，因调解人员具有更多的自由裁量权，调解无需严格按照现有法律法规审判，而依据部门规章《证券公司融资融券业务试点管理办法》的规定，调解该合同无效无可厚非，无需争辩部门规章是否能作为强制性规范范围等问题，从而提高案件处理效率，节约社会成本，同时实现了该部门规章之维护社会公共利益和金融市场健康秩序发展目的。

2.司法判决在金融纠纷案件中存在冲突

正因为金融纠纷案件的复杂性、风险性以及缺少法律依据等特征，加之审判人员的不同的审判思维，导致在司法实践中相同的案件在不同法院有不同的审判结果。例如在有关融资融券纠纷案件中：在侯某某与福建某家公司、许某某合同纠纷案件中[[3]]，法院认定双方之间签订的合同实质上为委托理财合同。在韩某某诉上海某家投资管理公司合同纠纷[[4]]，法院认定双方之间签订的合同实质上为民间借贷合同。在邱某与郑某、海南某资产管理公司、刘某合同纠纷中[[5]]，法院认定双方之间签订的合同实质上为融资融券合同关系。这就给该类案件带来的很大的不确定性。通过调解，经双方当事人协商可以避免这种不确定性，更加公平公正的解决纠纷。

3.调解相对于司法审判更具有效率

目前，我国金融纠纷解决机制包括诉讼、仲裁和调解三种模式[[6]]。相对于诉讼，调解有自身的优势：首先、调解可以节约成本。调解无需经过繁琐的诉讼程序，节约了争议双方的时间成本。同时，纠纷当事人自愿解决纠纷可以减少法院处理案件负担，节约社会资源。其次、调解更加注重意思自治。调解相对于诉讼具有灵活的裁判标准，结合实际情况进行裁判，甚至有些事项经由争议双方协商确定，从而争议解决更加高效。再次、金融产品设计以及合同条款的拟定都以金融机构为主，有些金融产品设计指出对投资者有失公平。[[7]]若是完全按照合同内容判决反而对投资者不公平，通过调解可以使双方利益趋于平衡，更能实现实质正义。

（二）融资融券合同纠纷调解中的考量因素

1.融资融券合同主体的特殊性：

融资融券合同中的主体主要有：融资融券业务委托方（投资者）以及从事融资融券业务的金融机构。根据《证券公司融资融券业务管理办法》第三条规定：“证券公司开展融资融券业务，必须经中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）批准。未经证监会批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。”从该规定可知，从事融资融券业务的只能是经证监会批准可以从事融资融券业务的证券公司。

2.融资融券合同标的物及其归属

根据《证券公司融资融券业务管理办法(2015)》规定，融资融券业务是指向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。从该规定可知，融资融券合同标的为资金或者证券。但是在实践中并不是所有的证券都可以作为融资融券合同的标的。根据《上海证券交易所融资融券交易实施细则》规定，标的证券必须符合交易时长、流通股本值和股东人数等相关规定。融资融券合同为诺诚，继续性合同（一般为6个月）。合同经双方意思表示一致即可成立。合同标的物所有权在合同成立之初并不转移给投资者，投资者通过向证券公司发出指令，借入证券公司资金或者证券，实现资金或者证券所有权转移。资金和证券转移之前应当属于证券公司而转移后才属于投资者。[[8]]但是也有观点认为在融资融券业务中，资金或者证券所有权并未转移给投资者，因为登记在登记结算机构和商业银行下的担保账户都是以证券公司的名义开立的，投资者只有使用权。[[9]] 本文认为，虽然担保账户登记在证券公司的名下，但是证券公司为投资者以投资者名义开立信用账户，且提供密码，通过发出指令的方式对该账户内的资金或证券行使了某种支配权，只要保证金警戒线范围内，就可以发出指令进行融券申报。若申报成功，一旦资金或者证券成功成交，资金和证券所有权应当转移给了投资者。物权行为是由物权的意思表示与外部的变动象征（交付或登记）相互结合而成的法律行为。[[10]]首先，证券公司和投资者有借贷资金和证券的意思表示。其次，根据投资者的指令将资金和证券买卖证券并存入账户课视为一种交付。虽然未登记在投资者名下，但是不影响物权已经发生变动，只是不能对抗其他善意第三人。另外，在《证券公司融资融券业务管理办法》中，将担保账户内的资金和证券定性为信托财产，从而也达到了财产独立性的效果。不受投资者和证券公司的债权债务关系以及破产的影响。

3.融资融券合同法律关系的复杂性：

融资融券合同涉及较复杂的法律关系，包括：委托关系、借贷关系、担保关系以及信托关系等。

首先、融资融券业务中的委托关系是最基本的法律关系。金融机构在登记结算机构开立的融券专用证券账户、客户信用交易担保证券账户、信用交易证券交收账户和信用交易资金交收账户以及在商业银行分别开立的融资专用资金账户和客户信用交易担保资金账户都是以该机构名义开立的。[[11]]投资者买入或者卖出证券须向该机构发出指令才能进行证券交易。除了委托交易之外，融资融券金融机构还承担资金、证券的清算及交付，保管证券、收取股息、红利以及其他收益的义务。[[12]]

其次、融资融券合同中的借贷关系。融资融券业务中，投资者通过担保方式使用证券公司资金购买证券或者卖出证券公司的证券赚取利差。与传统的证券投资不同的是，投资者在融资融券业务中实际上借用证券公司的证券或者资金进行证券投资，而不是依靠自有资金。同时，融资融券中的借贷关系与民间借贷以及银行借贷关系不同的是投资者不会直接获得证券或者资金而是将其存放在专用账户中。

再次、融资融券合同中的担保关系。《证券公司融资融券业务管理办法》（2015）中规定，投资者应当向证券公司交付一定比例的保证金，可以以证券冲抵。而且融资买入的所有证券以及融券卖出的所有价款也应当作为保证金存入担保账户中。[[13]]从该规定可知融资融券业务中的担保只涉及投资者和证券公司，而不涉及第三方担保。担保账户中的保证金须保持在一定比例，超过警戒线证券公司可获得强制平仓的权利，从而委托关系和担保关系等都将被解除。对担保关系的性质，学界有争论：一般有以下几种观点：质押关系；让与担保关系，信托关系。[[14]]根据《证券公司融资融券业务管理办法》第十四条规定可知，我国采用了信托关系。

4.融资融券业务的风险性：

金融风险是指，金融市场参与主体从事金融活动中，因市场要素变化或者决策错误而导致其收益的不确定。[[15]]金融风险按照风险来源可以分为：信用风险、市场风险、操作风险、流动性风险等。[[16]]

融资融券业务中风险主要体现在市场风险上。主要风险原因包括：利率波动、证券价格波动、金融机构经营管理不善、证券支付清算等。且市场风险主要针对投资者而言。首先、与证券公司不同，投资者面临的风险都是不可控的。融资融券业务中有保证金制度，若金融机构发现投资者已经触碰保证金金额的警戒线，可以通过强制平仓，避免投资者盲目投机，将证券公司损失限制在一定范围内。而投资者风险来源于市场，利率、价格都是市场要素，是通过市场规律运行。而且在融资融券业务中，投资者通过杠杆方式投资，只需要缴纳一定比例的保证金即可进行大数额的投资交易，这将会利率、价格波动带来的损失放大到好几倍。与传统的证券投资相比，通过融资融券进行投资，投资者面临的风险更大。这就需要投资者资质进行评估。其次，在融资融券业务中，融资融券金融机构为投资者进行资金、证券的清算及交付，保管证券、收取股息、红利以及其他收益的义务。这就意味着，投资者要面临来自金融机构的经营管理不善以及证券支付清算等风险。若金融机构经营不善而破产或者清算系统不完善，投资者也会面临较大风险。这就要求法律对经营融资融券的机构进行特殊规制。

投资者也可能会面临操作风险。根据巴塞尔银行监管委员会的定义，操作风险是指因不完善或者有问题的内部操作、人员、系统或者外部事件而导致的直接或者间接损失的风险。包括内部欺诈、外部欺诈、系统差错等。[[17]]融资融券业务中，在登记机构和商业银行开立的担保账户都是以证券公司名义，只有证券公司为投资者开立的信用资金和证券账户才是以投资者的名义。投资者进行投资需向证券公司发出指令。若金融机构以欺诈为目的，不按照投资者指令买进卖出，将会给投资者带来巨大的损失。在邱某与郑某某、海南某资产管理有限公司、刘某某融资融券交易纠纷案件中，[[18]]某资产管理公司，在刘某某完全符合保证金规则和合同其他规则情况下，故意使其无法操作，让投资者财产遭受了巨大损失。

本调解案例中，合同一方的投资咨询公司并无证券业从业资格，更不可能有融资融券资格，从而不具备融资融券业务的特殊主体要件。但从其合同的内容以及业务操作过程看，该合同体现了融资融券业务其他特征，合同虽然以其他名义签订，但实质上是融资融券合同，必然给投资者以及金融市场带来融资融券业务特有的风险。

（三）金融纠纷中调解应遵循的原则

1.自愿原则

自愿原则是调解中的核心原则，也是与诉讼的最大的区别所在。调解中双方自愿原则体现在：双方当事人是否调解的自由，在哪所机构调解的自由，调解员选择的自由调解中止、调解退出选择自由、调解实体内容的决定的自由等。即从争议双方从调解程序的启动到中止到退出全过程的程序性以及实体性内容都应当体现意思自治的原则。

但这种全过程体现的意思自治不能理解为纠纷解决的所有事项都可以自愿。即使是非常注重当事人意愿的西方国家也会将有些程序性问题交由调解机构决定。因我国文化与法律环境等都与西方国家有很大的不同。西方国家更加强调个人利益为中心，而我国不仅保护个人利益，也会平衡社会公共利益。尤其金融纠纷类案件不仅关乎私主体之间的权利义务关系，甚至会关系到整个金融市场稳定、系统性风险等问题。所以在调解中还应当考虑各方利益平衡问题。所以自愿原则强调争议双方当事人主要权利方面的意思自治，同时也需要调解人员对当事人施加一定的影响、以平衡各方利益。

在本调解案例中，调解机构从调解案件的启动到调解的过程以及在最终做出调解协议，通过让双方协商确定是否调解，调解是否继续以及双方对投资损失责任承担等重要内容方，充分体现了意思自治原则。但是调解规程中，调解人员对双方签订的合同的认定以及合同效力方面施加了非常重要的影响。

2.合法原则

合法原则中的“法”不同国家因其调解理念的不同而有所不同。而在我国不同学者也对其有不同的理解。在美国、调解强调当事人之间要实现的利益，而不管这种利益是否合法、合理，不去追问是非对错。[[19]]在我国有些学者认为调解应该在法律、政策范围内、不得违法、也不得损害公共利益、他人利益。[[20]]而有些学者更加强调调解不得违反强制性规范和禁止性规范，不得违反公序良俗等[[21]]。在调节中、各国对强制性规范都不得违反，但其他法律（广义）并不是必须严格按照其规定裁判。在金融纠纷案件中调解应当遵循的法律包括以下几种：第一，相关法律、行政法规中的强制性规范。值得强调的是，强制性规范分为管理性强制性规范和效力性强制性规范。效力性强制性规范是指在法律、行政法规中明确规定违反该规定的行为或者合同无效。而管理性强制性规范虽然禁止某一行为或者合同但是并不会直接导致无效的后果。调解作为灵活的纠纷解决机制，应当更加区别对待。第二，部门规章以及其他规范性文件中的强制性规范。法院一般不会将部门规章视为合同无效的根据。近年来，随着金融纠纷的增多，最高院领头开始承认部门规章的效力。调解裁判依据更加灵活广泛，可以将部门规章等规范性文件作为调解的依据，甚至可以依据公序良俗等，只要在不侵害公共利益的前提下双方利益达到平衡的，裁判依据都可以援引。尤其是因金融业务主要由部门规章规范，从而调节中也相应的重视部门规章的作用。第三，应当遵循的善良风俗、道德规范、商业惯例等。第四，应当遵循调解机构的调解规则中的相关规定。

在本调解案例中，某投资咨询公司没有融资融券资格却以其他合同名义签订实质具有融资融券合同性质的合同。若调解机构裁定该合同为有效合同，则违反部门规章《证券公司从事融资融券业务管理办法》相关规定并且因为助长游离于监管之外的行为而损害公共利益之嫌。本案例裁定合同无效既实现了立法目的也达到了社会效果。

3.利益衡量原则

双方当事人之所以出现纠纷正是因为一方或者双方的利益受到损失。而这种利益无法通过双方协商的方式得到解决，从而双方求助于第三方纠纷解决机制。相对于诉讼，在调节中双方当事人利益能够更大程度的实现，因为在调解中双方当事人有协商的机会并且更多的体现双方当事人的意思自治。这里的利益不局限于经济利益还可能涉及到名誉、信任以及商业机会等等。甚至美国的调解实践表明，通过调解可以使利益增量，关键是调解中怎么挖掘利益以及引导双方。[[22]]另外，调解中，不仅要平衡纠纷双方的利益（当然这是核心），也要关注国家利益、社会公共的利益，从而调解能够达到法律效果、社会效果并且在合法、合理的前提下能使争议双方当事人利益达到最大化。

本调解案件中，通过调解让双方协商平分投资损失，返还管理费以及投资款，让双方经济损失最小化。同时，通过裁定签订的合同无效，实现了立法目的，达到社会公共利益的平衡。

* 武长海：中国政法大学教授。

*王娜仁高娃：中国政法大学经济法研究生

[1] 史际春：《金融调解价值》，载《经济法学评论》第15卷第1期。

[2] 因为金融业务一般都通过部门规章等方式规制，而若是按照合同法第2条规定，只有法律和行政法规才是合同无效的法律依据，从而导致合同有效的审判结果。这就助长更多不具有融资融券资格的主体从事融资融券业务的可能性。

[3] 参见（2014）闽民终字第1041号。

[4] 参见（2017）沪01民终3458号。

[5] 参见(2016)琼02民终358号。

[6] 肖芳、李杰：《中国金融正义解决年度观察》，载《北京仲裁》2013年第1期。

[7] 史际春：《金融调解价值》，载《经济法学评论》第15卷第1期。

[8]张悦在《融资融券交易法律关系分析》一文中指出有关签订融资融券合同与发出融资融券交易指令之间关系的不同观点：一种观点认为签订合同时合同成立，而发出指令是合同的履行行为；另一种观点认为每发出又发出一个新的指令；而张悦在文中认为是一种预约和本约合同关系。

[9]]贾纬、苑多然：《融资融券交易中的法律关系》，载《人民司法》2007年第11期。

[10] 王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第59页。

[11]参见《证券公司融资融券业务管理办法》第10条、11条。

[12]黄江东：《融资融券法律制度研究——以金融安全与效率之平衡为视角》，华东政法大学经济法学系2012博士学位论文，第47页。

[13]参见《证券公司融资融券管理办法》第14，15条。

[14] 张悦，陈小宝：《融资融券交易法律关系分析》，载《金融与经济》2012年第11期。

[15] 史建平：《金融市场学》，清华大学出版社2012年版，第281页。

[16] 王守龙：《现代金融学基础》，清华大学出版社2012年版，第265页～266页。 

[17] 王守龙：《现代金融学基础》，清华大学出版社2012年版，第265页～266页。

[18]参见(2016)琼02民终358号。

[19]  廖永安：《中国调解学教程》,湘潭大学出版社，2016年版，第41页。

[20]  张学森：《新编经济法》，清华大学出版社，2014年版，第432页。

[21] 王建国：《司法制度原理》，郑州大学出版社，2014年版，第338页。

[22] 廖永安：《中国调解学教程》,湘潭大学出版社2016年版，第41页。