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期望在左?失望在右?——基于法社会学与替代性纠纷解决双重理论视域下的案例分析

发布时间:2019-01-04 10:29:17
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王周户* 陈阳**


       摘要:基于社会的复杂性和偶然性,人们会产生一种心理预期,称之为期望。但事物的客观发展使得某些发展的轨迹并不符合人们预期的心理,于是产生了失望。个人在处理失望的过程中容易情绪化并造成危险的后果,而法律制度则通过其规范性及其实施机制以简化社会环境的复杂性来帮助社会主体处理失望。在实施法律制度排解这类期望与失望所形成的矛盾中,除了传统诉讼作为解决纠纷的法律制度路径之外,一种新式的、非传统的,以调解、仲裁为典型代表的替代性纠纷解决机制(ADR)便出现了,即本文所涉及的作为ADR重要体现的投服中心调解制度。本案中,调解员以法治思维为基础而又不限于法治思维的处理方式方法及其效果也显示,随着社会仍继续向前发展着,在经过技术革新之后,较之于诉讼制度注重于依赖法律规则裁判也表现出一定的局限性的问题,投服中心调解机制所显现的特有优势,使得ADR机制正朝着线上纠纷解决机制(ODR)方向大步迈进


一、引言   

       科学家们相信,所谓创造性,绝大程度上是把一种环境中学到的技能应用于另一环境中。同样是面前的这个世界,如果我们换个角度进行观察,或许别有洞天。本文所要评述的案例,就是跳出了固有的以诉讼解决纠纷的思维模式,而用一种非传统的解决方案,即替代性纠纷解决机制模式来解决问题并且最终取得了良好效果。基于此,笔者也尝试用一种非传统狭义上的法学视域,即在一个全新的法社会学视角来分析和看待此案,以期另有一番“创造性”的收获。

      本文的思路是遵循卢曼“社会复杂性与偶然性——期望——失望——失望处理——制度化第三方的出现”的社会系统理论路径,同时在此基础上进行适度延伸,用“制度化第三方的出现——法律制度(传统诉讼机制)——法律制度(ADR机制)——商事调解”的逻辑结构加以补充,力图将法社会学理论与替代性纠纷解决理论相结合,建构一个更加合理的学理框架来更好地分析案件。

 

二、案情简介

       2016年底,某财富公司发行了一些理财产品,张女士得知后,便向某财富公司理财经理表示购买意向。后张女士直接和某财富公司签订了直销合同,并直接划款至财富公司认购了该理财产品。但该理财产品后期出现了风险,未能如期兑付本金以及年化10%左右的收益。张女士认为其是从某证券公司得知的该理财产品的消息,故因此产生纠纷,认为证券公司也应当对该理财产品的兑付承担责任;证券公司认为,张女士是和财富公司直接签署合同购买的理财产品,并非购买证券公司的产品,故证券公司不应承担任何责任。双方当事人多次协商无果,后到投服中心申请调解。

       投服中心受理该纠纷后,调解员首先和证券公司联系获得相关信息,并和投资者联系获得签署的投资合同等相关材料。经过电话沟通和获得材料的分析,调解员明确了双方的争议焦点,主要体现在以下三个方面:一是张女士所购买的理财产品是否系证券公司所代销,是否存在不当推荐等违规行为;二是谁应该对张女士目前本金及利息不能回收的损失负责;三是证券公司和财富公司是什么关系,如果需要承担责任,应当承担多大的责任。进行初步的法律判断,投资人张女士系与财富公司直接签署的理财产品合同;根据合同的相对性原理,合同的当事人即张女士和财富公司。证券公司在这个合同签署过程中也许在实际操作中存在一些瑕疵,但并无明确证据予以证明。调解员同时注意到,张女士是证券公司的老客户,经常从证券公司购买理财产品;证券公司因为代销了部分财富公司的理财产品,因此与财富公司有着较为频繁的沟通;财富公司也在进行市场化的债务重组,对于理财产品投资者的理财产品兑付也出具了相应的方案,并已经得到大部分投资者的认可和落实,不过由于财富公司在其他省份,投资者沟通方面存在不便。

       基于以上情势分析,调解员想出了三步走策略,第一步,让投资者能够接受财富公司的兑付方案;第二步,让证券公司能够积极配合协助解决该纠纷,由证券公司和财富公司积极对接和沟通;第三步,根据沟通结果签署相应的调解协议,并由证券公司负责督促财富公司落实。调解协议签署后,投资者收回了80万余元的本金投资款,其所投资的本金将在近期全部收回。

       在纠纷调解过程中,以事实为依据、以法律为准绳,以解决纠纷为行为导向,坚持以法律思维为基础,但又不限于法律思维,取得了良好的纠纷解决效果。第一,坚持合同的相对性法律原理。合同相对性是合同法的一个基本原则,是指原则上合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上,合同只能对合同当事人产生拘束力,而非合同当事人不能诉请强制执行合同。从这个法律角度来思考,合同的当事人即张女士和财富公司,本纠纷中的张女士在自行向财富公司购买理财产品的情况下,如果主张兑付或者不能兑付后的责任,应当向财富公司主张,而不是向证券公司主张。虽然张女士提出证券公司存在代销乃至一些违规行为,但并无相关证据予以佐证,同时亦无法查证,故不能予以确认。所以,仅就事实证据和法律规定来讲,证券公司是不需要对张女士承担法律责任的。第二,不受制于法律思维构建双赢方案。在多次积极沟通后,张女士也深入地了解了合同的相对性原理,同时,对于财富公司所提出的偿还方案也有了认可,但是,如果直接和财富公司沟通,张女士还是不愿意接受。考虑到证券公司已经为购买其代销产品的客户解决了这方面的问题,且张女士是证券公司的老客户;虽然本纠纷证券公司并无合同上的义务和责任,但是证券公司可以代替张女士与财富公司进行沟通,督促财富公司将相应款项偿付给张女士。最终,张女士给证券公司出具了授权委托书,证券公司积极督促财富公司对张女士进行了本金的偿付,实现了张女士和证券公司的双赢。

 

三、法社会学视角的分析

      在卢曼的社会学理论中遵循“社会复杂性与偶然性 ——期望——失望——失望处理——制度化第三方的出现”的基本框架。其中,“社会复杂性与偶然性”是卢曼社会系统理论的中心论题和逻辑前提,“期望”则是其社会系统理论行动观的核心概念。卢曼对于社会行动的探讨,是以“期望”为核心,并在“期望”这个中心概念的带动下,“对行动过程的可能性场域进行一个多面向的分析”。[①]

      (一)起:社会复杂性与偶然性

       社会复杂性是指,“与已经获得了现实化的可能性相比,总是还有其他更多的可能性存在”。偶然性(也称偶在性、偶发性)是指,“在即将来到的下一步体验中,被指向的可能性总是有可能与期望中的可能性不一致”。[②]换句话说,复杂性源于社会的高度分化,在行动贯彻没有完全实现以前,可能性的因素总是远多于实现的因素;偶然性则体现了行动者社会行动逻辑的极端复杂性,原来期望的各种可能性,在其实现时总是显示出与与原来预期有或大或小的差距,其意味着任何一个行为都有失望的危险和冒风险的概率。因为事物发展的轨迹不是仅靠当事人的一厢情愿就可以形成。

社会复杂性与偶然性是卢曼社会系统理论的逻辑起点。如果社会是单一的、不存在任何变数的话,那就无所谓期望,或者说期望毫无意义。因为在这种前提下整个社会已经确定了的前进方向,且这个方向是唯一的。假使如此,则不论社会行动者如何“期望”,未来社会都会朝着唯一既定的方向发展。但实践证明这是不存在的:社会必然是多元、复杂且偶然的。正是由于社会的高度复杂性和偶然性,使社会中的各个行动者,不管是个人还是集体,在社会行动的过程中,面对行动的复杂性以及结果的不确定性,产生了一种极端复杂的心理和态度——“期望”。

      (二)承:期望

      基于社会环境的复杂性和偶然性,社会行动者在做每一件事的时候都可能产生不同的结果。而期望则是基于社会高度复杂性与偶然性社会行动者产生的,在趋于无限可能发生的结果之中达致某一或某些“可能性”的心理状态。在“期望”面前,一切行动及其相关的问题,都指向“可能性”的范畴,并且这种复杂的“可能性”心理贯穿于行动的始终,“无论在行动前、行动过程中,还是行动之后,其行动永远都属于一种可能性”。[③]世界的高度复杂性和偶然性使得可能性的总和趋于无限大:一切皆有可能。

       虽然说任何行动都有发生的可能,但各事件发生的概率不同,即可能性有大小之分。面对系统与环境之间的各种可能状况,行动者始终只能以“期望”的心态和态度从事其实际的行动过程,而一旦行动者在行动过程中抱着期望的心态,“就会以复杂的心情策划其行动策略、方式、手段和程序,并以复杂的心情对待其行动的开展过程及其结果”。[④]尽管社会系统的客观运作和社会行动主体的主观心理都是极其复杂的,但基于“经济人”的假设,我们可以将当事人的表现相对简单化——面对结果产生的“不确定性”和“可能性”,其总是希望出现对自己最为有利的结果。例如前文所提到的案例,不论是张女士,还是财富公司,抑或是证券公司,各方当事人投资理财的“期望”始终是在商业活动中获取最大化盈利。

       当然,社会不可能仅仅存在“我”,他人的介入成为必然。我的期望与他人的期望可能相同,也可能不同。我希望别人的期望与我自己的期望保持一致(某些情况下也可能是不一致)时,就称为期望的期望。当       “我”把自己的心理世界,连同我的实际活动场域,打算与“他”尝试链接时,期望的期望,乃至期望的期望的期望,开始有层次的分化。一种多维度的、非单向的社会结构正逐步产生,期望更具复杂性,偶然性和出错的风险开始逐步增大,失望出现的频次也逐渐增多。

      (三)转:失望

       期望有兑现的可能,就有落空的概率。在卢曼的社会学框架中,面对失望,社会主体往往表现出两种不同的态度——认知期望与规范期望。认知期望指的是“改变遭遇了失望的期望的可能性,根据眼下的令人失望的现实进行调整”;规范期望则意味着“继续维持期望,以一种对失望的现实进行抵抗的态度继续生活”。[⑤]换句话讲,认知期望是一种“调整适应型”的期望,当期望一旦遭遇失望并被社会行动者所认识到时,其就会采取积极的方式去适应现实;规范期望则是一种“继续坚持型”的期望,当某人并没有遵循期望行事时,我们并不会因此放弃和改变期望,而是选择坚守下去。这两种心理态度的表现形式虽有不同,但从功能意义上讲却是相同的——二者都有助我们克服失望的情境。

       当一个事件之中有社会其他个体介入的时候(这其实是必然),期望开始从一维向多维发生跃迁。以此处的认知期望和规范期望为例,假设A和B处在同一事件且都对事件结果表示失望,其心理态度至少包括“认知——认知,认知——规范,规范——认知,规范——规范”几种情况,即A可能认知性地期望B会保持认知性或规范性的期望,A也可能规范性地期望B会保持认知性或规范性的期望。在如此严格的前提假设之下,我们所获取的排列组合都有四种之多,可想而知实践情况会更加复杂。在每个社会行动者进行社会行动的实际过程中,都可能不断地在期望与失望之间“来回穿梭”。“例如,当我试图去落实期望的期望时,我在解释他人的期望的时候可能出错,并因此而令他人失望。他人的期望可能是不现实的,他人的期望也可能会被我合理或不合理地假定为不现实的、不可履行的。我们可以直接同意或是反对某些期望,但是,我们也可能合理或不合理地期望着他人合理或者不合理地同意反对我们的期望,我们还可能合理或不合理地期望着我们的伙伴合理或不合理地期望我们同意或反对他们的期望……”[⑥]作为社会一份子的“我”,开始与“他人”在各种社会活动中产生复杂的交互性,失望的频次也开始呈几何式的增长。

      只要有一方主体的要求被拒绝,达不到其预先设想的期望,那么他就会产生失望与不满,进而加大了形成纠纷的风险与概率。“某人遭致失望后,他的体验就会呈现情绪化特征,并常常被传递给机体系统,触发心理过程,尤其在行动可能性受到阻碍时更是如此。他会处于兴奋状态”。[⑦]他可能难受,可能焦虑,可能在咒骂使其期望落空的另一社会行动者,甚至可能采取一系列行为,总之,要想“简单地让事情过去以此了事”,[⑧]似乎很难做到。

       失望激发了行动,在情绪化的状态下社会行动者很可能造成危险的后果,在高度复杂的现代社会更是如此。“一旦遭致失望的人在焦虑状态下的行为变得无法预见,那么就会出现双重危险:一方面,他可能为了恢复一个期望而导致更多的失望,为解决一个问题而引发更多的问题;一方面,他可能在焦虑中大发脾气,忘乎所以,并因此破坏他的自我表现的连续性和可靠性,为捍卫某个期望而丧失其人格的社会同一性的风险”。[⑨]

       当各方的期望都无法满足,个人对失望的处理又会产生冲突时,整个社会达成了一个共识性的“期望”——期望通过制度化第三方以其被社会主体共同认可的程序和规范来解决纠纷。

     (四)合:制度化的第三方出现

      我们一直在强调社会的复杂性,这种周遭世界的复杂性使得系统本身处于不确定的各种可能性之中。但另一方面,“这种复杂性又迫使系统为了维持其自身的功能和结构的完整性,而尽可能地采取对环境进行选择的处理方式。这种处理方式的基本特征,就是选择性地进行简化或化约的过程”。[⑩]社会的复杂性并不只是起着负面的限定的作用,而是反过来积极地促进了系统功能和结构的优化。为了回应复杂的现实社会,社会主体将期望依托于制度化的第三方,期望通过第三方的介入将社会的复杂性加以简化。一系列致力于有效解决纷争、简化社会复杂性与偶然性并简化到符合期望程度的社会制度,例如法律制度,开始建构起来。

       包括法律制度在内的制度化的第三方的出现,尽可能地将高度复杂的社会环境加以简化,将某些特定的干扰因素排除在外,使社会主体的行动尽可能地朝着原本期望的方向发展,从而维系系统的功能的正常运作。首先,通过法律规范的公之于众,给予社会主体期望以持久性,基于法律规定与法律关系的安定性,各方主体不必担心规范随时失效,减少了随时面临失望的可能性。再者,法律制度作为一般性共识的制度化,法律制度有助于将社会各类主体的期望尽可能简单化。每个人都会有很多要求和预期,但是法律规定就像是是“筛子”,将那些不合理的期望直接筛掉,某些主体个人不赞同的事实被直接忽略与简化。电影《无间道》中刘建明站在天台上,他仍然在为自己争取,“我们都没得选所以只能先违心,可是我真的想做一个好人”,但是得到的回答是“跟法官说,看他让不让你做个好人”,这个回答很精辟,也恰恰说明了法律作为制度化之后的第三方介入当事人纠纷,在期望与失望之间来回穿梭,成为了当事人行为、信息、利益维系的关键。

       诉讼作为法律制度的传统典型,在解决当事人纠纷方面一直发挥着极其重要的作用。不过,在社会发展过程中,“社会对司法和诉讼日益寄予了更高的社会期望,例如通过司法诉讼程序确定政策、重新分配社会资源、乃至衡量并调整利益关系等社会功能受到越来越多的关注和重视”,[11]以至于近现代法治曾经以司法尽可能取代其他纠纷解决方式作为最终的目标。但实践证明这种想法是不切合实际的。诉讼程序的复杂性与费用高昂、迟延等弊端是无法回避的;程序的复杂性导致诉讼成本的增加,案件的积压,使得诉讼的迟延在所难免,无形中降低了正义的价值,导致了诉讼“不能承受之重”。

      诉讼所面临的困境促使人们重新对多元化纠纷解决机制的寻求,而不再试图以司法尽可能地取代其他纠纷解决方式,ADR正是基于这样一种社会需要而产生的。ADR(替代性纠纷解决机制)是“Alternative Dispute Resolution”的缩写,是使用诉讼以外的多种方式来解决纠纷的总称,该术语由弗兰克·桑德尔教授在1976年的庞德会议上第一次提出。作为一个集合性概念,其涵盖着纠纷解决过程中的诸多形式,如仲裁、调解、小型审判等。ADR机制具有诸多的功能与优势,其在解决纠纷的效率和成本方面,在程序的规范性与灵活方面,在对纠纷双方友好关系的恢复和维持方面,乃至在纠纷解决协议的权威性和履行方面,都是诉讼判决难以企及的。[12]

       笔者认为,由法律制度(传统诉讼机制)向法律制度(ADR机制)的转型体现的是现代社会的进一步发展与分化。社会分化是必然,分化并不意味着孤立与分裂,而是意味着相对独立性以及一定的可变性来保持回应现实能力的基础与可能。进一步讲,ADR的出现也是因为社会复杂化加剧,人们对传统的纠纷解决处理模式——诉讼的“失望”,当然并不一定是对公平正义的忧虑,而更多的是基于效率、经济成本防线的考量。在社会分化的同时,传统诉讼机制与ADR机制也保持着本质的同一性——最典型的莫过于两者的目的——均是为了解决社会纠纷而产生。

       实际上,ADR也只是为当事人提供选择的可能性,既然有选择的余地,那仍然会产生一种期望,而调解制度作为ADR机制的重要组成部分,凭借自身结构和功能的优势,在众多的“可能性”中脱颖而出。

 

四、调解——作为“制度第三方”新发展的再展开

       笔者在卢曼“制度化第三方”的基础上进行逻辑框架的延伸,即“制度化第三方——法律制度(传统诉讼机制)——法律制度(ADR机制)——商事调解”的路径展开,如果说法律制度(传统诉讼机制)是制度化第三方的发展,那么法律制度(ADR机制)则是在社会变革背景下制度化第三方的新发展,尤其是与本文所评案例有密切联系的调解制度,将是本文的另一着力点。笔者试图从结构和功能两个维度进行分析。

      (一)调解模型的建构

      调解的出现有着现实的积极意义,它不仅可以极大缓解司法和社会的压力,而且最大限度地节约社会和当事人在纠纷解决中的成本,缓和法律与社会的冲突和矛盾,从而促进整个社会的和谐安定。不同于当事人之间自主协商和解,也不同于法院司法介入当事人纠纷,调解的典型特点是第三人以“调解人”的身份介入,形成“当事人甲——调解人——当事人乙”的三方结构,调解者是调解机制中的核心。我们用两个抽象的“模型”来对调解者进行分析。

       在第一个模型下,介入的第三方:在当事人之间建立联系;保证争点的确定与交流;负责选择的确定及评价;鼓励任何必要的立场改变;帮助明确任何后续的协议。

       在第二个模型下,介入的第三方:与各方当事人建立联系;获得有关争议性质的信息;为获得诊断(diagnosis)而进行上述信息的评价;在专业知识的基础上提供建议;努力说服当事人接受这一解决方式。[13]

       上述两个模型,均是调解人的角色定位有关。第一个模型我们称之为“辅助人”模型,第二个模型我们称之为“建议者”模型。二者最主要的区别在于调解人作为介入的第三方介入的方式与程度有所不同。如果说“辅助人”模型是被动的、回应型的调解模型,那“建议者”模型更加倾向给我们展现出一种主动的、能动型的调解员角色。在“建议者”模型中,调解人员通过充分发挥自身的主观能动性,积极协助各方当事人进行更有效的交流,确保各方期望可以在一个法律规定的区间内调和出一个尽量使各方满意的阈值。

       结合到本案中,投服中心充当的便是“建议者”式的调解第三方。在获得有关当事人争议焦点之后,投服中心的调解人员会进行专业的分析和评价,并在专业知识的基础上为各方当事人,如所评案例中的张女士、财富公司以及证券公司,提供专门有效的建议。当然,尽管最终决策权在当事人手上,不同于“辅助人”模式——仅仅提供一种心理上的鼓励与形式上的帮助而不会干扰当事人作出决定,“建议者”模式中的调解者会尝试“努力说服当事人接受这一解决方式”。例如本案中的投服中心,作为专业的调解机构,在纠纷发生之后,其会以一个积极的姿态介入,并以能动的方式促进当事人协商,在允许的情况下为协商草拟出一个专业的协商方案,以达到纠纷解决的目的与效果。

       这种调解成功的希望在于通过中立的调解人的帮助,当事人为了共同解决问题自愿聚集在一起。当这种共同的努力得以发生的时候,当各方将力量交汇与融合,一种所谓的“合力现象”(power—with)就产生了。合力现象是一种协作的力量,是一种“整体大于部分之和”的现象。合力并不是指冲突已经不存在,而是将焦点集中在某一共同目标上。“在调解的情况下,这一目标是尽可能满足了谈判各方需求的协议的产物”。[14]对利用调解的商人来说,为了获益的增加,合力必然得以在调解之中盛行。在一场调解中,当当事人终于开始对所谓的共同解决问题这一议题作出回应,或者为了对他们之间的相互依赖而进行都可接受的调整展开谈判之时,上述情形就会出现。要解决的问题变成“在这种程序下如何使问题得到补救?”而不再是“谁要为误入歧途的事情负责?”或者是“为那些额外的劳作付出多少钱,才能使我们双方一致认可其公正性?”也不再是“我要怎样才能尽可能少出点”?[15]

      不过,在民间第三方调解人介入下的纠纷解决过程中,由于缺乏国家强制力,“其处理结果的效力和履行的保证问题始终是它的致命弱点”。[16]也即是说,上述模式很可能因为最终当事人对调解协议的不认可、不执行而被破坏。无论是哪种模型,当其“失效”频率太高,自然会影响该模型乃至采用该种模型处理纠纷的机构的效益、权威性乃至存亡。因此,如何妥善解决后续问题成为关键。有学者认为,一来要树立信心,既要树立当事人对ADR的信心和利用积极性,又要树立对调解机构的信心;二来在赋予当事人所达成合意的“契约效力”的基础上,必要时建议当事人通过公证获取“公证效力”;三是促进调解机制自身的完善,在调解程序、调解质量、调解效率方面作进一步提高。[17]

      (二)调解功能的认识

       调解通过自身的特点和优势,对诉讼审判制度补偏救弊、分担压力和补充替代,减少纠纷解决的成本和代价,有效地节约了司法资源,其功能不断被提出并得到确认。在笔者看来,调解制度主要具备以下几个功能:

      1.解纷功能。包括调解在内的替代性纠纷解决方式与诉讼具有相同的解纷功能,否则就无法对诉讼进行替代。在最近20年间,全世界出现了许多专门提供纠纷解决服务的机构。以商业领域为例,当当事人往往就证券纠纷(诸如本案)、保险纠纷或公司纠纷时,当事人基于信任也会开始寻找专门的机构来解决纠纷。如英国1990年成立的“纠纷解决中心”(the Center for Dispute Resolution,CEDR),英国的“独立调剂人组织”(Panel of Independent Mediators),[18]还有我国近年来在北京、上海等地成立的以调解证券期货纠纷为主的“投服中心”,均是在调解商事纠纷领域具备一定实力并享有良好信誉的专业机构。

       2.修复功能。调解机制首要且“相对适度”的目标即是“修复”,尽量将各方当事人之间的社会关系恢复到正常状态。在由纠纷导致的混乱语境下,调解可以有效弥合当事人愈显破裂的相互关系,消除当事人之间的利益对抗、情绪对抗和立场对抗,“修复裂痕,重归于好”,促使各方握手言和,形成共同决定。

       3.回调功能。很多时候,当事人之间产生纠纷都源于其错误地估计了自己的可得利益。这种错误估计,往往是一种过高的“期望”。调解的回调即是在某种程度上降低各方当事人中不切实际的、过高的期望,正确地链接当事人自己的期望利益与自己坚持的调解方案,引导当事人将对调解方案乃至纠纷解决的期望值调整到一个合理的区间,进而在这个基础上达成各方都可以接受的调解方案。

      4.传递功能。信息传递的前提是信任关系的确立,而要建立当事人对于调解员的信任,主要有两种情形:一种是在当事人自愿选择调解方式解决纠纷时起,对调解员的信任便产生;另一种是在纠纷解决过程中,逐步建立对调解员的信任。[19]基于对调解机构和调解人员的信任,作为一个信息的专业传递者,确保当事人之间的有效沟通与交流。为了进行协商,当事人必须交换信息。调解则可以促进这种沟通,提供信息交换的平台和渠道。在当事人远离彼此或是处于严重分歧的情况下,可能当事人之间的信任关系完全破裂,私下协商不具备可能性,这个时候只能靠调解者来实现信息传递。信任是简化社会复杂性的重要方式,世界太复杂,社会行动者自身认知水平和时间精力都有限,基于信任将某些事项委托给更具专业实力的第三方机构,使社会系统的复杂关系简单化。不失为社会个体面对社会复杂性的有效应对措施。

       5.引导功能。调解机制中的调解员在进行调解的过程中,也会进行一定的引导,而不是简单机械的传递与跑腿。就算是略显被动性的“辅助人”模式,调解员也是凭借着自身的专业能力尽可能地为当事人提供支持和帮助。在“建议人”模式中,引导的痕迹就更加明显。当然,正所谓“调解员控制过程,当事人决定结果”,引导是通过对过程的引导,促进当事人形成最终的解决方案,至于最终调解方案是否能够形成,决定权还是掌握在当事人手上。

       调解虽然是更为柔和的纠纷解决方式,能够满足人们的情感、时间和精力等诸多需求,但不可否认,在实践中,有的僵局却很难通过调解来打破。[20]无论是选择调解的当事人还是努力为当事人的谈判协商提供有组织帮助的调解人,都应清楚认识到调解功能也具有一定的的局限性。

在实际的纠纷解决过程中,影响调解发挥功能与作用的因素是多方面的,如“⑴调解需要当事人双方的共同努力和诚意,一方或双方的消极态度会使合意很难达成;⑵当事人对最终结果寄予过高的、不切实际的期望值,使交易很难达成;⑶当事人缺少对程序的了解,事先准备和交流不足,会使纠纷解决过程收效甚微;⑷当事人没有耐心进行协商;⑸缺少使当事人消除对立的环境;⑹调解机关或调解人缺乏权威性和解决纠纷的能力……”[21]

       笔者认为,调解最后能发挥多大功能,主要受到“人”和“事”因素的影响,“因人因事而异”。所谓“人”的因素,既包括了各方当事人素质、立场的特殊性,也说明调解机制对调解员的专知识水平、调解的技术与方法提出了很高的要求。有学者认为,要做到解决纠纷,相关人员至少应在以下几个方面达标:“⑴对纠纷的性质、类别及其强度的认识;⑵对当事人诉求的依据和真实意图的把握;⑶对纠纷的产生背景包括当事人的社会处境、心理状态的了解;⑷对法律规范和法律精神的充分理解;⑸对场所、态度和时机的把握”。[22]所谓“事”的因素,指的是当事人虽然在调解机制中拥有更大的自主权,包括程序自主权和实体自主权,但是,这种自主权仍然不可超越法律的底线,如果调解的事项不符合法律强制性规定,调解协议无效,那么该事项采取调解的措施显然不当。“从某种意义上来说,正是由于法律的制约才使得调解具备了更有利于纠纷解决的特性”。[23]

总之,我们应当对调解制度保持一个理性的认识,不能盲目推崇调解,不能“期望调解无所不能”。在调解无法打破僵局的时候,需要跳出固有的思维模式,不要一味排斥诉讼或其他司法途径,而应该主动地将调解与诉讼等其他司法程序相衔接,从而达到有效解决纠纷的目的。

 

五、结语

       通过调解解决纠纷,其实效性和纠纷解决的彻底性都是诉讼无法比拟的。但鉴于调解仍然是由第三方主持的,所以,当纠纷产生并且当事人决定采取调解方式进行时,对调解中的第三者即调解人的选取十分关键。例如案例中的投服中心,凭借当事人对其的信任和其自身高超的说服、劝导和调解技术,在纠纷解决的过程中发挥了至关重要的作用。

       社会行动者在行动过程中出现问题、产生纠纷,寻求第三方解决固然明智,但加强自身建设仍是必须的。例如本文所评案例的投资者张女士,不宜期望过高,适当降低预先的期望值,应树立对“失望”的期望,树立正确的理财观,明确“市场有风险,投资需谨慎”;对于证券公司,在推广宣传理财产品时应树立正确的态度,不可夸大宣传、更不可虚假宣传,避免使投资者产生过剩、溢出的“错误期望”;对于券商公司,同样应当清楚金融投资、理财存在一定风险,关于金融市场的不可控因素应予理性对待,在商业销售、宣传活动时应严格遵守《证券法》、《广告法》等相关法律规定。

       从投服中心角度来看,要使得调解制度在纠纷解决机制方面发挥重要作用,包括各方当事人对调解制度作为解决纠纷路径的信任和选择以及对调解方案的接受及其结果的遵守,都对调解员的观念思路和调解方式方法等调解能力提出了非常高的要求与挑战。在本案中调解员的坚持法律思维但又不限于法律思维毫无疑问是值得称颂也是非常重要的,但要具备这样的思维并展现为相应的能力,就要具备法学、经济学、社会学、心理学以及等复合型学科知识及其思维能力才可。

       当下,互联网时代的快速发展,现代科技以前所未有的深度、广度和速度在影响和改变着人类生活,人类社会已经迎来了新一次技术革命,大数据时代已经来临。世界日新月异,社会瞬息万变,在大数据时代背景下“ABC”技术革新[24]导致的ADR向ODR的机制转型,也许正在发生。



* 王周户,男,西北政法大学教授,博士生导师。

**  陈阳,西北政法大学宪法学与行政法学硕士研究生。

[①] 参见【德】尼古拉斯·卢曼《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海人民出版社2013年版,第14页。

[②] 【德】尼古拉斯·卢曼《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海人民出版社2013年版,第71页。

[③] 参见高宣扬:《鲁曼社会系统理论与现代性》,中国人民大学出版社2005年版,第15页。

[④] 参见高宣扬:《鲁曼社会系统理论与现代性》,中国人民大学出版社2005年版,第15页。

[⑤] 【德】尼古拉斯·卢曼《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海人民出版社2013年版,第81页

[⑥] 【德】尼古拉斯·卢曼《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海人民出版社2013年版,第76页。

[⑦] 【德】尼古拉斯·卢曼《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海人民出版社2013年版,第91页。

[⑧] 【德】尼古拉斯·卢曼《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海人民出版社2013年版,第91页。

[⑨] 【德】尼古拉斯·卢曼《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海人民出版社2013年版,第91页。

[⑩]  高宣扬:《鲁曼社会系统理论与现代性》,中国人民大学出版社2005年版,第96页。

[11] 范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第37——38页。

[12] 王周户主编:《行政法学》,中国政法大学出版社2015年版,第467页。

[13] 【英】西蒙·罗伯茨、【英】彭文浩:《纠纷解决过程:ADR与形成决定的主要形式》,刘哲伟、李佳佳、于春露译,北京大学出版社2011年版,第210页。

[14] 【英】西蒙·罗伯茨、【英】彭文浩:《纠纷解决过程:ADR与形成决定的主要形式》,刘哲伟、李佳佳、于春露译,北京大学出版社2011年版,第272页。

[15] 【英】西蒙·罗伯茨、【英】彭文浩:《纠纷解决过程:ADR与形成决定的主要形式》,刘哲伟、李佳佳、于春露译,北京大学出版社2011年版,第273页。

[16] 范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第385页。

[17] 参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第385——386页。

[18] 【英】西蒙·罗伯茨、【英】彭文浩:《纠纷解决过程:ADR与形成决定的主要形式》,刘哲伟、李佳佳、于春露译,北京大学出版社2011年版,第87页。

[19] 乔红梅、王菁:《信任与沟通——纠纷解决的理念与过程》,载赵旭东主编:《如何打破僵局?——替代性纠纷解决机制(ADR)的研习与实践》,陕西人民出版社2010年版,第286页。

[20] 参见谢军、曹娟:《如何打破僵局?——调解的要领与实务操作》,载赵旭东主编:《如何打破僵局?——替代性纠纷解决机制(ADR)的研习与实践》,陕西人民出版社2010年版,第219——220页。

[21] 范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第191页。

[22] 赵旭东:《纠纷解决的观念更新与制度再造》,载赵旭东主编:《如何打破僵局?——替代性纠纷解决机制(ADR)的研习与实践》,陕西人民出版社2010年版,第55——56页。

[23] 赵旭东:《纠纷解决的观念更新与制度再造》,载赵旭东主编:《如何打破僵局?——替代性纠纷解决机制(ADR)的研习与实践》,陕西人民出版社2010年版,第47页。

[24] “ABC”技术革新指的是人工智能(AI)、大数据(Big Data)和云计算(Cloud Computing)三大现代科技的革命性创新。


 
 

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