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证券期货纠纷解决机制的构建

发布时间:2019-09-06 20:41:36
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范愉(中国人民大学法学院)

 

一、当代投资纠纷解决机制的创新

       证券期货纠纷是资本市场的特有产物,上世纪后半叶至本世纪初,随着投资者保护理念的兴起,人数众多的中小投资者权益诉求快速增长,合理解决此类纠纷成为新的社会需求。由于传统司法程序中并无相应的适当程序,美国式集团诉讼以强大的行动力和意识形态影响力风靡一时。然而,巨大的市场风险和社会成本使得集团诉讼难以发挥理想的作用,各国转而寻求其他替代方式,例如示范诉讼和团体诉讼等。近年来,欧洲大陆法国家积极推进金融申诉专员制度(FOS),加强行政监管与行业自律,通过协商、调解和裁决相结合的非诉讼方式,使得金融消费者和中小投资者的权利诉求得到快速回应和直接救济,显示出极大的优势,值得关注和借鉴。其基本理念主要包括:

       1.重视当事主体之间的非平等关系。中小投资者与上市公司相比较而言处于弱势地位,在信息、法律知识、诉讼能力等方面都无法与对方抗衡,因此在因虚假陈述等纠纷的处理方面,不仅需要得到监管机构的支持和帮助,而且需要适度向弱势方倾斜。特别是在处理群体性和小额争议中,需要超越传统民商事实体法和程序法,以新的思路建立专门化机制,维护中小投资者的权益,维护资本市场的公平。

       2.强化行政监管的作用。金融和资本市场风险的加剧,需要行政监管部门发挥更加积极主动的作用,包括通过信息披露等方面进行预防性规制、减少争议的发生;在处理投诉中及时发现规则和制度方面的问题(如格式合同和行业规则),主动进行补救和整改;通过合理的专门程序和举证责任分配加强行政救济所特有的主动、专业、监管与服务结合的特点,在诉讼前尽可能穷尽行政救济。

       3.加强行业自律和企业在纠纷解决中的社会责任。金融机构或相关企业作为行业成员有义务通过参与协商、调解等解纷程序、支付赔偿基金、先行赔付、自动履行等方式回应投资者的诉求,尽可能将纠纷化解在法院之外。

       4.将监管(投诉处理)与纠纷解决(救济)相结合,建立专门处理中小投资者纠纷的第三方机制,保障其及时便捷地获得救济。包括:

       (1)通过立法授权、公共财政支持或法定财政来源(如行业集资、公益捐赠等)建立专门机构。如我国台湾地区的财团法人金融消费评议中心,采用社会化形式,拥有法律授权和独立性及财政、组织保证,可行使调查、调解或裁决(评议)的法定权限。这种模式与台湾地区投保中心支持诉讼的模式相比,更适合处理常规和小额纠纷。

      (2)依托行业组织,在行业内建立申诉专员制度(FOS)。欧洲各国金融证券业普遍建立了行业性FOS,有针对性地解决相关投诉纠纷,及时发现问题、调整规则、改进制度、改善服务等。FOS可以接受行政监管部门的委托,处理其受理的相关投诉争议。

      (3)由监管机构直接设立申诉专员(FOS)及行政仲裁机构。属于行政性救济机制,拥有独立性和调查权以及较高的权威性、专业性和快速应对能力,对行政监管部门负责,将行政监管与争议处理相结合,可发挥预防性规制功能;有利于兼顾市场与公益、行业与消费者权益,从国家和社会公共利益角度对各方进行利益平衡,侧重保护消费者权益,借助投诉大数据分析预测判断、形成对策,有利于探索行业新政策、新规则和改革。

      (4)综合型机制。各国在制度设计中既可选择上述中的一种,亦可以相互结合,构成多元化机制。例如,香港地区采用金融申诉专员(FOS)与金融消费争议处理机制相互分立衔接的模式;德国行业性金融申诉专员(FOS)+行政仲裁(德国部分)相结合,后者可以将纠纷委托前者处理。

       5.建立各种配套机制,如保护基金、赔偿基金、先行赔付等,使救济无需法院强制执行即可到位。

       6.非诉讼程序的宗旨和目标是尽可能将纠纷拦截在法院之外,除部分可纳入法定必经程序(如德国)外,通常不与诉讼直接衔接。其处理不具有终局性,除当事人自动承诺放弃诉权、自动履行之外,不影响当事人行使诉权。建立赔偿基金的,当事人可自愿选择是否和解,一旦接受赔偿基金即应放弃诉权。法院拥有司法审查和终局处理权,但在审判中通常尊重行政监管权威,赔偿不会超出基金标准。

二、我国证券期货纠纷多元化解机制的经验

       改革开放以来,中国资本市场从无到有,逐步走向成熟,与此同时,证券期货业纠纷解决机制也在探索中不断前行。从虚假陈述诉讼案件,到证券投资者保护基金、先行赔付的创新实践,以及中证中小投资者服务中心的建立,证券业多元化纠纷解决机制已初步形成。

       2016年7月,最高人民法院与中国证券监督管理委员会出台《关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》,探索充分发挥行业调解的优势,整合人民法院、监管部门、行业组织以及社会各方面力量,及时有效地解决争议,丰富多元化纠纷解决机制。

2018年受中证中小投资者服务中心(以下简称投资者服务中心)委托,中国人民大学纠纷解决研究中心对试点工作情况进行了评估。

  评估显示,最高人民法院和中国证监会充分发挥组织领导和协调推进作用,在各级法院、监管部门、行业协会、调解组织等各方努力下,试点工作成效显著。一是试点已扩大至全国大多数证券期货纠纷调解组织,目前证券期货试点组织55家,38家调解机构纳入法院特邀调解组织名册,初步形成覆盖资本市场各业务领域、各省市的多层次、多元化调解网络。二是调解员队伍发展壮大,截至2017年底共聘任调解员1613名。三是纠纷解决效果明显,两年多来共直接受理或受法院委托调解案件9116件,办结率91.33%,调解成功率81.28%,给付金额14.97亿元。四是结合实际创新纠纷多元化解机制,在小额速调、单边承诺调解、先行赔付、在线调解等方面形成可复制可推广的经验。五是诉调对接成效明显,组织建设和特邀调解、“示范诉讼+委托调解”、调解协议确认等机制不断健全。六是宣传引导工作得力,形成“知调解、信调解、用调解”浓厚氛围。

  总的来看,《通知》的部署和举措得到了很好的贯彻落实,各种诉讼及非诉讼机制得以发展并实现初步整合,逐渐形成一个由协商、调解、投诉处理、仲裁、法院委托调解、诉讼等不同程序所构成的证券期货纠纷多元化解机制。特别是,试点工作中形成的错位发展的改革思路、纠纷预防与纠纷解决统筹规划、务实柔性的改革策略等经验值得肯定和推广。实践表明,试点举措针对性强,各方已积累丰富经验,目前已具备将试点转为全面推进的基础和条件。

       评估报告进而提出,试点转为全面推进后,建议重点从以下方面推动工作:一是加强诉前分流,积极推动调解前置法定化。二是完善行政性纠纷解决机制,推动申诉专员制度确立。三是强化行政监管与纠纷解决的协作,提升诉调对接效果,改革完善司法确认等制度。四是依托投资者服务中心推动设立全国性调解组织。五是加强行业自律机制建设,夯实市场经营主体责任。六是加大宣传力度,引导当事人理性选择纠纷解决方式,促进证券期货纠纷解决生态平衡。

三、我国证券期货纠纷解决机制的建构

       众所周知,我国多元化纠纷解决机制的实践具有很明显的实用指向,善于根据实际需求采用灵活的方式、在解决问题的过程中进行探索、弥补制度规则的空白和疏漏,但也存在顶层设计和制度建构方面的不足。包括:很多重要的制度存在种种不确定性和规则缺失、或几乎没有发挥作用(如行政和解);各种组织机构的性质、功能及其在证券业纠纷解决机制中定位仍未理清;通过立案登记制取消行政前置,过度依赖司法和诉讼,行业性非诉讼机制未能发挥主导作用。因此,从摸着石头过河、积累经验,到顶层设计、实现制度机制建构,是当前我国证券期货纠纷解决的当务之急,重点则是构建非诉讼的专门性解纷机制。

       第一,证券业非诉讼解纷机制应定位于一种集行业自律、行政监管、中小投资者保护和常规纠纷解决服务为一体的机制,由行政主管部门为责任主体,在其主导和监督下建立相对独立或社会化的第三方机制。包括:(1)以现有信访投诉机关作为行政救济程序,启动行政执法、调查等相关程序,并可将受理的投诉纠纷委托第三方机构进行调解;(2)并设立类似申诉专员的第三方专门机构,接受中小投资者投诉并主持纠纷解决。(3)加强行业成员、企业参与纠纷解决和自律的责任机制。

       第二,充分利用现有的保护基金制度,打通其与赔偿救济基金的转换,作为直接救济的基础和保障。随着先行赔付制度的成功运用以及证券行政执法和解制度的确立,应当建立保护基金与赔偿基金并存的模式,完善投资者的事后救济机制,更好地保护投资者的利益。赔偿基金来源包括保护基金和违法者的财产,以及虚假陈述案件投资者赔偿备付金。原则上民事赔偿应优先于行政处罚,责任人应当优先承担民事责任,;罚没收入可暂缓入库,以优先用于对中小投资者的权利救济。

       第三,通过法律修订,将赔偿基金、先行赔付、协商义务等制度化,将其提升为相关主体(企业或保荐人)的强制性义务,以形成有效维护中小投资者利益的治理格局,有利于公平快速地解决相关纠纷。

       第四,纠纷解决以投诉、协商、调解、行政和解、行政处罚及理赔等环节构成完整的非诉讼程序。包括:受理投诉——敦促双方协商解决(企业自行处理并报告结果)——调解(拥有调查权和建议权)——裁决(有条件、不排除司法审查)。并与行政监管及行政执法、处罚形成互动,可融入行政和解和行政裁决。行政处理可以直接启动先行赔付和赔偿基金,或根据个案需要设立专项基金。

       第五,将非诉讼程序设立为诉讼法定前置程序。与其让人数众多、但缺乏诉讼能力和动力的原告方权衡风险、或徒劳地尝试降低诉讼成本,不如将非诉讼程序作为法定前置程序,以控制成本、降低风险并消解废弃行政前置导致的混乱。在证监会对违法行为作出行政处罚之后,直接启动救济机制,建立或激活赔偿基金,根据全体受害人人数制定平等赔偿或补偿的方案及标准平等救济。与不受限起诉——示范诉讼——委托调解的程序相比较而言,这一机制将行业、市场和行政的作用以及公平、普遍、直接的救济功能发挥到极致,无疑更符合中小投资者保护的目标。

四、以投服中心为基础建立新型解纷机制

       我国投服中心的设立具有创新性,但由于缺乏明确法律依据,其地位、性质及功能均具有不确定性和多重性。一方面,可以通过持股行权方式、作为中小投资者一方的代言人提起诉讼;另一方面,又作为证监会支持的第三方机构,受当事人及法院委托开展调解,并通过与行业成员签约等方式获得授权,可在调解不成时进行裁决。

实际上,投服中心是按照消协的模式和原理设立的,担负着维权、投资者教育和中立第三方的综合职能。相比较而言,诉讼不宜作为常规渠道大量使用;而投服中心主持的调解不仅数量多、成功率高,且已经初步形成了调解+裁决的新模式,显示出很大的优越性和发展空间。在此基础上,依托投服中心平台打造一个相对独立的、对行政监管机构负责的全行业性第三方机构——申诉专员机制,进而将非诉讼方式确立为证券期货纠纷解决的主渠道,显然更具建设性。其基本框架或应如此:

       1.加强行业自治自律,行业协会成员必须承担积极参与纠纷解决的义务,包括承担会费、积极参与纠纷解决程序、承诺接受一定数额下的裁决、承担先行赔付等各种基金等,与投服中心签订协议,建立协商与调解(裁决)衔接的机制。在相关企业组织中设立专门负责纠纷解决的人员,回应投诉、参与协商、调解和处理程序,负责人应拥有相应的权限,在协商过程中做出和解处分和灵活处理,原则上不应由律师全权代理。投服中心可将中小投资者投诉转至相关企业,敦促其先行调解。

       2.将投服中心与行业协会调解整合为业界统一的调处中心,按照受理投诉——敦促双方协商解决——调解——裁决流程处理纠纷。其管辖范围不限于中小投资者投诉,可根据需要在内部设立若干专业分部、分类处理。调解中心对行政监管部门负责,可受行政监管部门委托调解相关案件,调解独立进行,但如发现行政违法违规问题,应及时与监管部门沟通。

       3.虚假陈述类案件的处理,应以行政机关的处理为前置条件。被处罚者可提起行政诉讼。行政处罚生效后,行政主管部门可指定投服中心负责后续处理,成立专案小组,启动赔偿基金或先行赔付程序,进行评估核算,制定赔偿方案,公告权利人登记。按照统一标准进行赔偿。权利人同意接受赔偿方案的,即签署和解协议、放弃诉权,领取赔偿金。能够直接履行的和解或调解协议无需进行司法确认。未登记的视为放弃权利,可有条件保留登记权和诉权。

       4.通过修改相关法律,将非诉讼程序设定为证券类诉讼的法定前置程序。权利人必须诚实参与,但可以在调解不成后另行起诉或转入诉讼。法院可根据需要将已经立案或已完成示范诉讼的相关案件委托投服中心进行调解。已设立赔偿基金的群体性案件,法院对起诉个案的裁判原则上不应超出赔偿基金标准,执行亦无优先权。

       毫无疑问,一个新型机制的建立是艰难的,能否适应当代资本市场的需要和国际潮流,以新的治理思路完成制度建构和机制整合,既需要决策者的魄力,也需要实务界的共识以及研究者的推动。


本文为作者在“多元化纠纷解决机制实践创新与探索”分论坛上的发言)


 
 

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