卢 勇  德邦证券

一、构建新型非诉纠纷解决机制的目标模式

资本市场的健康发展，离不开一个公正、有效和透明的纠纷解决机制。从国际范围看，为适应不断增加的金融纠纷的化解需要，针对金融纠纷的特点，以相对处于弱势地位的金融消费者的倾斜保护为核心和出发点，上世纪90年代，金融申诉专员制度( Financial Ombudsman Service，简称“FOS”)从英国发端，主要以调解与裁决相结合的方式来解决投资者与金融机构之间的纠纷，20多年来迅速在全球很多发达国家和地区的资本市场得到广泛运用。申诉专员制度加强和灵活运用行政监管与行业自律，通过协商、调解和裁决相结合的非诉讼方式，使得金融消费者的权利诉求得到快速的回应和直接的救济，最大限度地减少了诉讼。

就调处程序而言，启动和终止FOS 都由投资者单方决定，金融机构必须接受。就裁决结果而言，在一定额度内，对金融机构有单方约束力。即当投资者接受该裁决时，则裁决对双方都具有约束力，双方都应当自觉履行；而若投资者不接受申诉专员的裁决，则依然保留申请仲裁或者向法院提起诉讼的权利。分析证券申诉专员制度成功的原因，就是其适应了证券期货纠纷解决的规律性要求，有效弥补了传统金融消费纠纷解决机制的缺陷和不足。其一、调解与裁决相结合的纠纷解决方式既体现了调解的便捷经济，又以具有约束力的裁决实现了调处结果的权威性有效性；其二、具有法律、金融相关专业知识的证券申诉专员在处理纠纷时能够全面参考法律法规、判例和行业惯例，其程序设计也保证了纠纷处理的公正性，还可以进行事实调查,有利于形成被市场接受的公信力；其三、向中小投资者的倾斜保护秉持了实质公平的纠纷解决理念，大大增强了对中小投资者的吸引力；其四、作为普遍在金融监管部门指导下设立的专门性纠纷解决机制，与行政或自律监管的密切配合强化了纠纷解决合力，有利于实现解决个案纠纷与贯彻监管政策的统一。

不管从当代世界金融消费者保护和纠纷解决实践的发展、从中国资本市场过往的实践和问题、还是从世界银行和G20峰会《金融消费者保护条款》和中小投资者保护原理和规律而言，融会多种纠纷解决手段优势、有效化解纠纷理念的证券申诉专员制度符合现代证券期货纠纷化解的规律性，同样适用于当下中国资本市场的纠纷解决。近年来，投服中心作为中国证监会设立的直属机构积极探索创新单边受理、小额调裁一体的纠纷调解模式，为中小投资者提供倾斜保护，取得了积极成效，已然显现证券申诉专员制度的初步形态，投服中心的探索表明，在中国构建证券申诉专员制度具有现实可行性。笔者建议，中国资本市场的多元化纠纷解决机制改革要以构建中国特色的证券申诉专员制度为主要目标，努力实现证券纠纷调解机制向证券申诉专员制度的转变。

二、从证券机构角度看新型机制的深化建设

作为一个市场化法制化的纠纷解决机制，必须能够成为市场纠纷双方共同的经济理性选择。一方面，申诉专员制度作为一种倾斜保护中小投资者为特色的纠纷解决机制，应当在制度设计中充分体现对中小投资者的倾斜性，包括申请的便捷性、费用的公益性、程序的单边性、举证责任的调整、损失计算的协助等等；另一方面，对于处于相对强势地位的市场经营主体，需要有在行政监管、自律约束、司法衔接等方面的制度激励约束引导。结合在证券经营机构从事纠纷投诉处理的体会，对引导经营机构参与纠纷调解处理建议如下：

（一）激励约束的引导

其一，在约束引导上。加强行业自治自律性机制，行业协会成员必须承担积极参与纠纷解决的义务，包括承担会费、积极参与纠纷解决程序、承诺接受一定数额下的裁决等，与投服中心签订协议，建立协商与调解（裁决）衔接的机制。在相关企业组织中设立专门负责纠纷解决的人员，回应投诉、参与协商、调解和处理程序，负责人应拥有相应的权限，在协商过程中做出和解处分和灵活处理。投服中心可将中小投资者投诉转至相关企业敦促其先行调解。对于双方达成调解协议后拒不履行的 ，监管部门要从严予以监管约束和自律处分。同时，设置调解前置程序，未经调解程序的纠纷案件，人民法院不予受理。

其二，在激励引导上。针对市场经营机构的趋利避害的特性，一是对已经通过调解解决民事纠纷的案件，涉及《行政处罚法》规定的违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的情形，受害人不再投诉的，监管执法部门可以直接结案，不再对行为人进行处理。尤其是改革行政和解的相关规定，放宽行政和解适用的范围，在监管机构与相对人进行行政和解的过程中，调解机构可以参与调解工作，促成涉嫌违法行为人与受害投资者达成调解协议，从而获得调查终止的效果。在其他的监管许可、评级评价、诚信激励等多方面均可以考虑相互衔接的激励机制。

（二）专业分析的说服

证券经营机构本身具有较强的法务和应诉能力，在资金、信息、专业上都具有一定的优势。因此，引导经营机构选择调解方式解决纠纷，需要通过专业的分析论证，充分展现调解方式的优势，从而引导市场经营主体认真评估不同纠纷解决方式的利弊，主动选择调解方式。包括一是对经营主体是否违反监管以及可能面临何种处罚的分析评估，二是对该起纠纷采用仲裁、诉讼方式解决的利弊分析，三是对该起纠纷法律关系、责任分配的分析。为此，需要建立一支专业权威的申诉调解专员队伍，同时建立各类型纠纷的实体裁决指引和规范的调解程序规则，确保调解裁决的专业性权威性。

（三）调解效力的确认

调解协议是否具有法律效力，是否能防范对方的反悔，避免纠纷的反复，这是调解案件当事人的主要顾虑之一。在现阶段，可以通过司法确认使调解协议获得法律强制执行力，目前需要司法确认在各地的推广运用和法院管辖的放开。在今后法律直接规定申诉专员做出的裁决投资者一方认可后具有强制效力，从而确保纠纷不再反复，也是吸引市场经营主体积极参与调解的重要机制保障。