袁立志 竞天公诚律师事务所

调解作为纠纷多元化解机制之一，常常被拿来与诉讼进行对比。相比于诉讼，调解的优势在于其灵活性，那么调解的灵活性具体体现在哪些方面呢？我认为至少有三个方面：一是认定事实的灵活性。在诉讼中一切以证据说话，恰当的证据是认定事实的基础。法律对于举证责任、举证期限、证据形式及证据的认定都有明确的规定，法官和当事人都要受到这些规则的约束，对事实的认定是在证据规则约束下进行的。而调解则不受证据规则的约束。比如，举证责任，在诉讼中是“谁主张，谁举证”，除非法律有特殊规定。而在调解中，我们经常适用的是“谁靠近，谁举证”，也就是说谁更接近证据、更有举证能力，谁就承担主要的举证责任。在投资者与经营机构的争议中，经营机构往往有更强的举证能力，所以主要由经营机构来举证证明自己不存在违约或违规。当然，这种举证责任分配原则不是刚性的，而是结合个案灵活处理，对于诉求明显不合理的投资者，也可以适当分配更多的举证责任。再比如，证据形式，诉讼中强调原件，复印件需要与原件核对一致，如果是电子证据，原则上需要进行公证固定，但在调解中没有这些硬性要求，主要还是依赖对方当事人的认可。总的来说，在事实认定方面，我们调解员主要是引导当事人对基本事实进行自认，不在证据细节上做过多纠缠。即使是某些证据存在瑕疵，甚至某些事实环节没有证据支撑，但综合全案情况，或者参考行业的普遍现状等，可以基本确认的事实，也可以作为调解的基础。通常情况下，当事人一般会予以配合，因为参与调解的当事人本身就是带着解决问题的意愿来的，没有诉讼中那么强烈的对抗意识。

二是法律适用的灵活性。中国不是判例法国家，没有“法官造法”的传统，法院的判决必须有明确的法律依据作为支撑。这就导致在一些缺乏明确法律依据的领域，尤其是一些新型案件，法院难以处理，甚至不愿意立案，导致当事人求告无门，社会矛盾累积。在调解中，除了诉诸现行法律之外，还可以诉诸法律原理、法律草案、行业公认的原则或最佳实践、国内外的案例等，甚至可以诉诸公平原则。中国文化比较注重实质正义，当事人对公平正义的实际感受是纠纷化解的关键之一，严格依据现行法律做出判决，有时可能会偏离实质正义，或者与当事人的朴素的公平正义感相违背，调解则可以将现行法律及其他多种因素纳入考量范围，更好地回应当事人对实质正义的追求。

三是与其他法律程序的衔接上的灵活性。现在的很多投资争议，往往是各种矛盾交织，反应在法律程序上，就是既有民事诉讼，又涉及行政处罚、行政诉讼，甚至涉及刑事诉讼，程序纷杂，相互纠缠。对当事人而言，更多关心的是自身的损失得到赔偿，但出于法律规定或者查清事实的需求，民事诉讼有时不得不等待行政程序或刑事程序的结论，有些案件行政程序或刑事程序久拖不决，导致民事诉讼迟迟无法判决，投资人的权益不能得到及时维护。如果通过调解来处理民事赔偿问题，则可以更好地与其他程序协调，双方达成调解无需以行政程序或刑事程序完结为前提。

最后，尽管调解具有诸多灵活性，但仍有两点需要注意。一是证券纠纷调解是专业调解，调解员不是老娘舅，不能和稀泥，上来就谈赔偿方案，而是要在查清基本事实和法律问题的基础上提出调解方案。这就要求调解员对相关的金融产品和金融服务有深入的理解，把产品结构、法律属性、法律关系、权利义务理清楚，这样既可以为拟定调解方案打下坚实的基础，也可以在此过程中赢得双方当事人的尊重和信任，这对劝服当事人至关重要。二是调解方案要做到基本的公平合理。通过对事实和法律的梳理，调解员要对案件做出一个客观中立的评判，这个评判划定了调解方案的基准线，后期调解就是说服双方当事人分别从两个方向往基准线上靠，只有这样才能以理服人。如果调解员心中没有这样的基本判断，只是指望压服经营机构来迁就投资者，或者通过忽悠投资者来偏袒经营机构，长远来看是对调解工作不利的。