吴弘  华东政法大学教授、博士生导师、上海市法学会金融法研究会会长

主办方要我从法律上讲一下适当性义务和责任的问题，主要是基于目前在深化实践的过程中，适当性义务的制度在司法和执法上都有一些冲突和矛盾，需从法律上讨论如何解析这些问题。

适当性是金融机构所提供的金融产品或者服务在风险程度与投资者的财务状况、投资目标、风险程度水平、财务需求、自身经验相契合，适当的产品配置给适当的投资者，这是适当性。适当性义务是金融机构落实适当性所应该做的工作，也是应坚持的原则。金融产品发行责任的八个字原则：卖者尽责、买者自负，适当性就是卖者尽责。

目前适当性主要的法律依据：法规很多但层级差不多都是规章层面的，刚才大家引用比较多的《证券期货投资者适当性管理办法》就是其中较重要的规范，涉及到适当性的一些基本要求。实际上“资管新规”看上去似乎是个规范性的件，但是“资管新规”是中共中央深改委通过的，这在制度建设上是比较特殊的，这个文件里面对适当性义务也有一些解释和要求。

之所以最近对适当性议论比较多，就是因为第九届全国法院民商事审判工作会议的纪要，我们把它简称为“九民纪要”，这个纪要征求意见时间已经过了还未最终出台。纪要当中对适当性义务做了非常新颖的规定，有人讲是最严格的金融产品销售规则出台，所以引起大家的争论。

一、适当性义务的内涵及其要件

要讲的第一个问题是适当性义务的内涵，我把它概括为三个要件。

1.第一个要件就是“了解你的客户”。这个要件的实施主体当然是金融机构和金融机构的从业人员，但是我们现行的规范性文件里的表述是多样的，有表述为金融机构的，有表述为经营机构的，还有表述为卖方机构的，这指的就是实施适当性义务的机构，这个义务就是由金融机构来实施的。

适当性义务实施的对象也就是保护的主体是谁，也有几种表述，有表述为客户的，有表述为投资者的，还有表述为金融消费者的，这里面有一些矛盾，因为投资者与金融消费者不同。目前在中国法规里出现的投资者有两种分法，一种是合格投资者和公众投资者，还有一种是专业投资者和普通投资者，通常公众投资者或普通投资者才被称为金融消费者。

实际上“了解你的客户”分两步，第一步也就是第一道关，就是识别出公众资者或普通投资者，排除其购买有风险的金融产品，这一道关不是真正的适当性义务，而是投资者准入，或适当性准入，在准入之前你就是一般投资者，进入以后你就是合格投资者或专业投资者了。关于准入标准，资管新规的准入和集合信托计划的准入是不一样的，另外包括科创板的准入、融资融券的准入、创业板的准入也都不一样的。专业投资者有机构和非机构的区分，划分标准也不同。所以公众资者或普通投资者、或称金融消费者不真正适用适当性义务，而受准入制度保护。

第二步才是了解合格投资者或专业投资者的各种具体信息，特别是风险承受级别，以便配置相应产品。关于需了解的信息，国外立法例很多，如美国私募506规则、美国场外市场自律组织2090规则里都有需要了解投资者资质、相关信息的要求。日本的《金融商品交易法》、《商品交易法》也都有有关这方面的规定。我国除了《基金法》和《证券期货投资者适当性管理办法》，以及信托、期货等监管规则里，对应该了解投资者信息以及应该了解什么信息，都做了详尽的规定。

2.第二个要件是了解产品。也就是金融机构应该全面了解其所发行或者销售的产品的类型、特性和状况，评估产品的风险和收益。

美国场外市场自律组织对了解产品哪些内容有严格的规定，即有哪些内容是必须要了解的。我国的规章、规范性文件也规定了金融机构应该了解的客户信息的内容范围，如《证券期货投资者适当性管理办法》第15、16、17条就涉及到了解产品的具体内容。

3.第三个要件是风险匹配和风险告知。相应包含三个步骤：风险匹配、风险揭示、合理推荐。

一是风险匹配，比较好理解，在了解了客户、了解了产品以后，把不同风险的产品配置给不同风险承受能力的投资者，就是风险匹配。

二是风险揭示，就是在风险匹配后将产品风险与匹配情况充分向投资者披露，

以便投资者做出判断。风险揭示不能简单称为如实告知，如实告知通常又称为信息披露义务，是金融产品发行销售阶段的另外一项基本义务，信息披露涉及内容很多，不仅仅是适当性义务中风险揭示的内容，还包括一些非风险的信息内容告知、免责条款和技术概念的解释，根据《合同法》规定，告知义务有提示义务和说明义务，提示义务是主动义务，说明解释义务是被动义务，这些都不能用适当性义务替代。“九民纪要”里规定风险揭示或如实告知时，提出了信息揭示的标准问题，就是所谓客观标准和主观标准，一般人能够理解的是客观标准，合格投资者能够理解的就是主观标准，实际是共性和个性的结合，这个要求是比较高，判断也比较难。

三是合理推介，就是适度的推介。主动推介要掌握程度，防止过度推介。境内境外规定很多，不了解客户就不卖产品，不讲清楚风险就不卖产品。我国的“资管新规”以及“九民纪要”里也都作了规定。这还涉及到逾级销售问题，即经风险评估，投资者的风险承受能力相对较低，但投资者仍然要求购买风险级别相对较高的金融产品，这就是风险不匹配情况下的逾级销售，需要进行特别警示，如果投资者坚持购买的，可以提供，但强调适当性义务留痕（证据保存）要更详细。若属现有规范禁止销售的情况不得销售。

前面都是卖者尽责，接着就是买者自负，投资决策还是要投资者自己做，后果也要自担。

二、违反适当性义务的民事责任及其要件

现行规范里对违反适当性义务的民事责任都做了规定，特别是“九民纪要”的规定比较严厉。

1.首先要明确适当性义务的法律性质。

适当性义务是在合同定立阶段、金融机构销售产品阶段的义务，是一个先合同义务。现在有不同的看法，甚至有人把适当性义务认定为合同履行阶段义务。我们认为适当性义务不是管理人在管理过程中的义务，产品销售阶段金融机构还不是管理人，只是一个发行人、销售人，这才有适当性义务。如果产品已经卖出去了，机构与投资者之间的资产管理合同关系已经建立了，那就成为管理人，就要承担谨慎管理的信义义务，那也不是适当性义务。

先合同义务违反以后，要承担什么责任，责任方式哪些，合同法都有规定。

一般来讲，违反先合同义务的民事责任，是缔约过失责任。不是侵权责任，也不是违约责任。

违反适当性义务的后果，应该是两种情况：一种是导致合同不能成立，使得投资者丧失了一次投资的机会，主要是各种假借订立合同恶意磋商，延误当事人交易机会、错失行情，导致投资者丧失投资盈利机会的损失，或者浪费订约费用，投资者要求赔偿数量比较有限；另一种后果，虽有缔约过失但是合同仍成立了，合同成立后管理人将投资者的资金集中投出去以后，底层资产出了问题，造成投资资金无法返回更无收益，这时当事人诉求比较多元：有的以发行、销售人违反适当性义务为由要求认定合同无效或合同撤销、返还财产，有的则以管理人违约为由要求继续履行或赔偿全部本金收益损失。这样就超出缔约过失责任范围了。

2.承担损失的要件，即缔约过失责任的要件。尽管它不是侵权责任，但构成要件与侵权责任非常接近。

首先是违反先合同义务，即金融产品的发行人、销售人违反了适当性义务。

其次是投资者的信赖利益遭受了损失，违反适当性义务损失的是信赖利益。投资者基于对发行、销售人的信任，如基于对代销银行的信任，相信如银行工作人员所述能盈利保安全，才购买某种金融产品的，这就是信赖利益。违反适当性义务使信赖利益受损，但不会导致履行利益损失；合同未正常履行造成的损失才是履行利益损失。

再次是违反适当性义务的一方，在主观上有过错，不是客观原因造成的。

最后是发行、销售人违反适当义务与投资者的损失之间有因果关系。

这四要件同时符合了，就应承担缔约过失责任。

3. 发行人和销售方连带责任问题。

我们现在的资管产品、私募产品等，大多数都是由销售方销售的，即发行人委托银行或专业销售人销售产品。

传统上销售人违反适当性义务的就由销售人承担责任，但按照“九民纪要”，发行人和销售方人需承担连带责任：投资者在购买资管、私募产品的时候，销售机构没有尽到适当性义务，投资者可以找销售人承担责任、要求赔偿，也可以找发行人承担责任、要求赔偿，甚至可以要求销售人和发行日承担连带责任。

这是因为现在遇到具体问题，就是有一些金融机构的子公司或者非金融机构

即第三方机构成为销售人，尽管也有销售牌照，但因风控较差出了不少问题，最近所打击的非法集资不少出在销售端。到出问题的时候其已经承担不了缔约过失责任了，所以为了便利案件的解决，尽可能地把发行人拖进来承担连带责任。但这样一来作为发行人的金融机构的责任就过重了。

4.缔约过失责任的承担方式主要是赔偿损失。

赔偿损失的范围有直接损失和间接损失之分，直接损失就是财产的直接减少，间接损失可能包括一些可得利益。九民纪要里不仅把利息损失计算进去，而允许将所谓预期收益作为计算利息损失的标准，大家对此意见比较大。

目前的私募产品销售合同都是中基协颁发的格式条款，而且明确写明：预期收益率不是利率，仅是收益比较的基准或者一个参考标准。当然实践中有些产品就是按照预期收益率在支付定期定额报酬，使投资者产生了一种误解，认为这就是利息。

5.欺诈加倍赔偿的问题。

《消费者权益保护法》（简称《消法》）为加强对消费者保护，设有加倍赔偿责任制度，规定凡对消费者欺诈的经营者应对消费者作三倍赔偿。“九民纪要”指出，如果合格投资人参与了相应的投资，再以销售过程中存在欺诈为由主张加三倍赔偿的，法院不予支持。法院这一做法比较合理客观。

违反适当性义务跟欺诈之间还是有区别的。在销售阶段可能存在欺诈，欺诈是严重的违法，更严重一点可以构成诈骗犯罪。如《刑法》里涉及销售环节的欺诈犯罪有欺诈发行罪、集资诈骗罪，还有虚假证明罪等。违反适当性义务一般都不是欺诈，它只是没有如实地、详尽地告知，或风险揭示不准确，最严重是风险不匹配，这都与欺诈有距离。

另外，《消法》保护的是金融消费者，如前所述，金融消费者属于弱势群体才需要有《消法》保护，合格投资者或专业投资者不属于消费者和弱势群体，那就不属于《消法》保护的范围，也就不适用加倍赔偿责任。

6.责任免除的问题。

免除金融机构民事责任的原因，主要是损失由投资者这一方的问题造成。因为适当性义务是由金融机构承担的，但也要有投资者配合。如果投资者没有提供真实情况，或随意填写的，要由投资者负责。但是投资者提供的信息不准确，这时机构就免责。因为投资者提供了不准确信息，导致金融机构配置风险不准确，可以免除责任。如果投资者继续以未尽适当性义务要求金融机构承担责任的，法院不予支持。