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投保机构股东代位诉讼的选案原则和程序构建——南京中院金融借贷审判庭庭长黄伟峰在第四届中小投资者服务论坛投保机构股东代位诉讼实务探讨专题论坛上的发言

发布时间:2021-09-03 19:00:00
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南京中院金融借贷审判庭庭长  黄伟峰

 

各位下午好:

我跟大家交流的主题是:投保机构股东代位诉讼的选案原则和程序构建。

新《证券法》第九十四条第三款确立了“中国版特殊股东代位诉讼制度”,与现行《公司法》(2018年第四次修正)第一百五十一条规定的“普通股东代位诉讼制度”协同互补,共同构建了新时代具有中国特色的股东代位诉讼制度。现阶段,以投保机构作为股东,代表上市公司提起代位诉讼的基本制度格局已经初步形成。然而,从制度规划图转变为实景效果图,真正激活资本市场股东代位诉讼的制度功能,设置科学合理的选案原则和选案程序,以有限资源发挥制度最佳效果,是投保机构股东代位诉讼需要探讨的重大问题。

一、投保机构股东代位诉讼的价值定位

股东代位诉讼是指当公司的合法权益遭受损害,而公司怠于诉讼时,符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度。股东代位诉讼的制度逻辑在于,公司规模的扩大化和公司股东的分散化,加剧了公司经营层违背信义义务、侵犯公司利益的危险,为了防止独立董事、监事会等公司事前监督机制的懈怠和失败,有必要赋予股东代位诉讼提起权,强化事后监督的补充和救济作用,以实现损害公司利益的救济补偿机能和惩戒违法行为的抑制威慑机能。因此,股东代位诉讼兼具“代位性”和“代表性”:一方面,起诉股东是代位公司行使诉权,以避免因公司消极不行使诉权而遭受损失;另一方面,起诉股东是代表全体股东行使诉权,以维护全体股东所应享有的间接利益。但是股东代位诉讼的制度初心在资本市场的运作实践中面临两大挑战:

一是激励不足、制度休眠。股东代位诉讼的重要特征是,股东代公司起诉,即使胜诉,赔偿金额归于公司。因此,起诉股东所承担的成本与潜在预期收益之间存在严重不均衡,再加上中小股东能力不足的问题,我国司法实践中,股东代位诉讼的数量有限,针对上市公司的股东代位诉讼更是寥寥无几。既有的实证研究资料表明:2005年到2013年,我国股东代位诉讼纠纷数量每年在9个案件上下波动;2014年到2019年股东代位诉讼案件数量增长到每年40件左右,但统计的14年333件股东代位诉讼中针对上市公司的案件仅有2件。

二是追盈逐利、滥诉扰诉。股东代位诉讼的门槛过低,诉讼过易也会产生滥诉的风险,使公司不堪其扰,公司不仅无法安心正常经营导致业务萎缩,还要支付高额的时间成本和应诉费用。美国20世纪70年代就曾出现盛极一时的股东代位诉讼现象,代理律师过度追求自身收益,常常发动不必要的股东代位诉讼,使诉讼本身偏离了股东利益的轨道,浪费了宝贵的司法资源。更有甚者,有公司恶意诉讼,采取先发制人的手段,指使某些股东抢先提起股东代位诉讼,然后以低廉的代价和解获得不当利益,阻却其他中小股东的诉讼机会,使公司受到双重欺诈。

新《证券法》应前述两大挑战,创设了投保机构股东代位诉讼制度,专门规定了投保机构作为原告提起股东代位诉讼的资格,并且对投保机构这一特殊股东的持股比例和持股时间进行了豁免,体现了立法者鼓励投保机构引领上市公司股东代位诉讼的鲜明导向。同时,作为公益性组织的投保机构,更能真正做到以投资者整体利益为依归,使公司免受滥诉、恶意诉讼干扰,从而使股东代位诉讼在激励与约束的平衡之中,实现维护上市公司整体利益和惩戒威慑违法行为的制度初心。

二、投保机构股东代位诉讼的选案原因

新《证券法》第九十四条第三款规定,公司的合法权益遭受损害,“投资者保护机构持有该公司股份的,可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼”。“可以”二字赋予了投保机构选案权利。

投保机构选案是由其公益性质和有限资源决定的2014年,中国证监会成立中证中小投资者服务中心(简称投服中心),并赋予其持股行权的职责。截至2021年4月底,投服中心共持有4279家上市公司(含科创板公司)每家1手(100股)A股股票及之后因送、转股增持的股票。面多如此众多的上市公司、侵害上市公司利益的情形必定复杂多样、违法程度也各有不同,如果将所有情形都压在投保机构身上,必定不堪重负,缺乏现实可行性。作为由国家设立,靠公共资金支持的公益性机构,投保机构必须把有限的公共资源投入到最有效的公共服务中去。而区分轻重缓急,则必然需要由投资者保护机构基于对公益的理解,在个案中做出自主和独立判断。

投保机构选案也是股东代位诉讼补充性功能的必然要求。股东代位诉讼制度是弥补公司治理结构缺陷,事前监督机制失灵的事后补充手段,属于非常态的救济方式。通过司法诉讼要求相关责任人员赔偿公司损失固然重要,但这是“抓后端、治已病”;更为重要的是激励经营者主动建立和完善公司内部控制系统、督促各类市场主体严格履行主体责任,在损害发生之前防止违法侵害行为,这才是“抓前端、治未病”。相比而言,股东代位诉讼制并非单纯以诉讼赔偿为目的,而是要通过诉讼实现威慑潜在违法者的功能。投保机构选择不同的案件,产生的震慑效果也不会相同,只有经过审慎认真和严格论证的选案,投保机构才能把有限的公共资源用在加强震慑的刀刃上,使股东代位诉讼制度真正成为悬于实际控制人、控股股东、董监高等“内部控制人”头上的达摩克利斯之剑。

三、投保机构股东代位诉讼的选案原则

为了更好的发挥投保机构股东代位诉讼的制度优势,有必要进一步明确投保机构在选择案件时应遵循的原则,以供在选案考量时作为实体指引。

一是依法选案原则。投保机构选取案件时,首先应当遵循法律法规、司法解释和证监会规定的要求,既不能超越法定授权,也不应回避职责。我国《公司法》《证券法》对股东代位诉讼的规定虽然略显单薄,但最高人民法院通过司法解释、会议纪要的方式对股东代位诉讼的原告资格、被告范围、当事人地位、胜诉利益归属、费用负担、前置程序、反诉、调解等具体适用问题规定了操作规则,提升了股东代位诉讼的可诉性和可裁性。投保机构应当吃透上述规定的政策精神,并持续关注股东代位诉讼领域的立法进展,在一些具有重大理论争议和实践争议的问题上,与现行有效的法律规定保持一致。

二是公益优先原则。在数量众多的符合法定标准的案件中,投保机构作为公益性组织,要选择重大、典型、具有示范意义的案件。只有选择这样的案件,才能最大限度的发挥震慑效应,整肃整个资本市场的秩序,这样一种利益会均匀遍布全体资本市场的投资人,从而突破损害赔偿的私益性,彰显股东代位诉讼的公益性。建议“重大性”主要侧重于从案件的社会影响,群众关注度角度予以考量,“典型性”主要侧重从侵害行为的严重性、长期性、广泛性角度予以考量;“示范性”主要从法律争点解决,对制度变迁具有引领性和趋向性的角度予以考量。总之,投保机构要将形成重大社会影响作为目标导向、行为导向和结果导向,才能不负职责使命。

三是比例遵循原则。这主要是投保机构在研判案件时应当遵循的原则,在对某一具体个案可以采用多种投资者保护手段时,应当就手段与目的的关系权衡更为有利者而为之。例如,在股东和公司就同一事项均有诉权时,从股东代位诉讼设置基础以及构造的复杂性和特殊性来看,投保机构就应当选择股东直接诉讼而不选股东代位诉讼。又如,违法行为人已经通过刑事、行政等其他方式承担了相应法律责任,自身偿付能力有限,即便案件胜诉也不能实现股东代位诉讼的制度目的,则投保机构应慎重考虑。此外,在其他股东已经提起股东代位诉讼的场合,投保机构可以视情况选择支持诉讼或者作为共同诉讼的原告参加诉讼。

四是尊重商业判断原则。任何制度都有其负面作用,股东代位诉讼也不例外,股东代位诉讼极有可能剥夺公司管理者基于商业判断为公司利益正当行使的权力。公司经营必然伴随风险,面对复杂多变的商业环境,管理者应当依据其专业知识及经验,经多方深思熟虑后进行专业商业判断。基于诚实、善意、理性的商业判断即使让公司受到损失,也不应认定董事对执行职务存有懈怠。投保机构在选择案件提起股东代位诉讼时,应当在"保护公司利益"与"维护经营者正当行使职权"之间找到一个较稳定的平衡点,避免事后式的、非专业化的对经营者提出过高的、不切实际的要求,压制经营者对商业风险作出理性反应的能力和毅然抉择的勇气。基于制度起步阶段的慎重起见,投保机构可以先把选案重点放在董事、高管违反忠实义务或履行注意义务具有明显重大过失这类情形之上。

四、构建公平公正公开的选案程序

公平公正公开的选案程序是确保选案目标和原则得以贯彻实施的重要保证。投保机构要建立起科学有效、良性运行的选择机制,确保不偏离投保机构股东代位诉讼的制度价值而做出相关决定。为此,谨提供以下参考建议。

首先,选案视野要宽。有关机关作出行政处罚或刑事制裁的案件,固然可以减轻投保机构的调查取证责任,提升胜诉的可能性。但胜诉可能性和调查取证的成本收益考虑,是在最终决定时的考量因素,不宜作为准入门槛的前置条件。投保机构作为监管机构的重要补充力量,也要通过对违法行为的信息收集,成为独立发现违法行为、独立起诉违法,造就有社会影响的典型案件,从而更好实现威慑功能。因此,可以确定选案的线索几个来源如监管处罚、社会舆论反映强烈、持股行权中自主发现等,适当降低准入门槛、扩大可选案件的范围。

其次,分析研判要精。对于从多种途径收集的案件列表,投保机构可以逐案从违法行为、证据支撑、法律争点、社会影响等方面进行分析研判,不要根据规模、股价、声誉等外在指标形成系统性倾向,重点是分析有没有违法行为的嫌疑、是否符合法定的起诉条件、案件胜诉的可能性等更具有实质意义的法技术问题。在分析案件的证据证明力、法律争点后认为该案获得胜诉的希望不大,投保机构则可选择不参加该案,而把宝贵资源投入其他案件中。在分析研判的轻重缓急方面应当主要以是否临近诉讼时效、阻却违法行为是否迫切等作为重要考量依据。

再次,最终决定要准。投保机构可以通过集体研究的方式,在权衡研判案件基数和自身工作量饱和度的基础上,确定季度或年度启动股东代位诉讼的选案比例。在选案比例确定之后,由选案委员会在分析研判的案件总数中,根据综合考量选案四个基本原则,以投票的方式公平选出拟启动股东代位诉讼的案件。如果有的案件在事实认定或者法律适用方面争议较大,可以在投票前预先邀请相关专家领域专家进行论证评估,提升决策的科学性。

最后,诉前督促要实。新证券法第九十四条第三款,没有对投保机构提起股东代位诉讼应否履行前置程序予以明确。但从法理分析,股东代表诉讼本质上是一种间接诉讼,除非存在法定豁免情形,股东未“穷尽公司内部救济途径”前,不能提起间接诉讼。因此,投保机构在选案确定之后,要认真履行诉前督促程序,一方面可以充分利用公司内部监督机制,给予公司最后的考虑机会,另一方面也可以促使投保机构慎重考虑,过滤无价值的诉讼。

当然,公开也是选案程序的应有之义,投保机构应当通过多种传播渠道适时适度公布选案的基本流程和程序进展,提升选案工作的透明度,以开放的姿态提升公众对投保机构的接受度和满意度。

五、结束语

新《证券法》对投保机构引领股东代表诉讼的制度定位,在世界范围内具有相当的创新性和先进性。但“制度走得远”还需要“实践走得好”予以呼应,衷心希望投保机构通过自主和独立判断,谨慎选择和塑造具有重大社会影响的股东代位诉讼案件,为依法从严打击证券违法活动、推动提升上市公司质量,促进资本市场健康稳定发展做出新的更大的贡献。 

 
 

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