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投保机构提起股东代表诉讼的社会功能、制度资源和维权策略——中国人民大学法学院教授刘俊海在第四届中小投资者服务论坛投保机构股东代位诉讼实务探讨专题论坛上的发言

发布时间:2021-09-03 18:00:00
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中国人民大学法学院教授  刘俊海

      

很高兴出席网络上的第四届中小投资者服务论坛。今天向大家汇报的题目是投保机构提起股东代表诉讼的重大意义、制度资源和维权策略。因为投保机构是广大中小股东的娘家人,在北方地区被称为娘舅,这种股东代表诉讼可以说是功德无量。

那么投保机构为什么要提起股东代表诉讼?首先有助于进一步维护中小股东权利,弘扬股权文化。在现代公司治理当中,股东是公司股权资本的提供者,承担着投资的风险。所以,按照股东主权、股东平等、股东民主、股东诚信、关怀中小股东的基本要求,中小股东应当得到善待,应当参与公司的治理,应当当家作主。

股东权利可以分为自益权和共益权,也可分为事先行使的权利和事后行使的权利。股东代表诉讼提起权,就是股东在自己权利受到侵害以后依法提起的一类诉讼类型。在市场中,如果有上市公司虚假陈述,投资者可以对其提起普通代表人诉讼,投保机构也可以代表广大公众投资者提起特别代表人诉讼,那么这些诉讼一旦胜诉,胜诉利益就归受损的投资人。

问题在于如果是股东代表诉讼胜诉了,比如投保机构做原告赢得诉讼,胜诉利益是直接给广大的股民朋友,给他们直接发红包,还是直接把胜诉利益给公司呢?按照现行《公司法》的制度设计,胜诉利益是归公司的,而不是直接纳入到广大股民的腰包里面去。但是公司的利益得到保护了,那么股东们的利益也就没有受到侵害了。所以投保机构提起股东代表诉讼,就是代表广大股东在行使权利,有助于弘扬这种风清气正、海晏河清的股权文化,把股东中心主义坚持到底。

第二个方面,投保机构提起股东代表诉讼,还有一个好处,那就是提振投资信心,释放法治红利。资本市场的法制化、市场化、国际化、诚信化是我们改革的一个重要方向。如何提振投资信心,如何结束熊长牛短的这种现象呢?经过很长一段时间的思考,我个人觉得有了投保机构提起的股东代表诉讼,股东利益就会得到充分的保护,股东的投资信心也会得到提振。股东代表诉讼对广大投资者构成一个长期的制度利好,而法治就是广大公众投资者最好的定心丸。

第三个方面,投保机构提起股东代表诉讼,还有助于倒逼上市公司规范治理,提升上市公司的质量。公司治理涉及到公司的生死存亡。当然,公司治理包括理念中的公司治理,制度层面的公司治理,也包括实践层面的公司治理。有些上市公司的公司章程,公司治理的大纲,甚至还有专项的公司治理规则,写得非常的完美无缺,但是挂在墙上、束之高阁,没有落地生根。

在这种情况下,与其被法院按着脖子承担对公司的损害赔偿责任,那为何不慎独自律、见贤思齐,规范自己的行为呢?所以我个人认为国际上包括OECD20国集团推出的公司治理原则,把股东权利保护放在第一重要的位置上,不是没有原因的。而股东代表诉讼就可以倒逼股东友好型的公司治理,所以公司治理不仅仅是一个空泛的概念,它需要靠股东代表诉讼每一个个案的公平正义去逐渐推动它。

第四个方面,股东代表诉讼还可以提高控股股东、实控人、董事、监事和高管的失信成本。在公司的治理、公司的发展和公司的长期可持续的繁荣过程当中,公司的五类人,即控股股东、实控人、董监高,是关键少数者,他们是公司治理和公司发展的压舱石。但是如果他们滥用权力的话,会对公司造成灾难性的后果。

有了股东代表诉讼,控股股东、实控人、董监高会发现失信成本提高了,失信收益归零了,变成负数了,也就是干坏事的失信成本远远大于失信收益。第二,如果控股股东、实控人、董监高诚实守信的话,会发现他们的守信收益提高了,守信成本降低了,守信收益高于守信成本。

第五个好处就是提起股东代表诉讼,还有助于优化投资者友好型的资本市场生态环境。由于历史上各种复杂的原因,我国上市公司长期存在重发展轻规范、先发展后规范、只发展不规范、重创新轻诚信、重快捷轻安全、重效率轻公平这样一些传统的思维定势,导致我们的资本市场主要具有融资的功能。重融资轻投资这种单边市场的财富效应,是制约我国资本市场进一步改革发展和繁荣的障碍。

所以股东代表诉讼由投保机构来出面捍卫公司利益,捍卫公司的法人财产权,捍卫公司的物权、股权、债权、知识产权、大数据权和区域财产权等一系列财产权利,有助于打造诚实信用、公平公正、多赢共享、包容普惠的投资者友好型的资本市场生态环境。

最后一点,投保机构出面提起股东代表诉讼,还有助于推动资本市场更好地服务于经济的高质量发展,落实新发展理念,推动经济高质量发展,这是十四五规划和2035年远景目标的重中之重。

如何在资本市场落实新发展理念?就是要终结脱实向虚的不正常现象,让上市公司回归自己的应有定位,聚焦本身的产品和服务质量的提升,加大研发力度,优化和谐的劳资关系,优化投资者友好型的公司治理关系,进一步提升公司的核心竞争力,提高公司的盈利能力,更好地利用资本市场作为发展企业的杠杆,推动企业更好地贯彻和融入新发展理念。

所以股东代表诉讼由投保机构来提起,具有一系列的经济意义、政治意义、法制意义和社会意义,是立足长远的发展工程,是义利并举的法治工程,也是提振投资信心的民心工程。所以对于投保机构代表公众投资者提起股东代表诉讼的重大意义,如何强调都不为过。问题就在于,我们有没有保护投保机构提起股东代表诉讼的制度资源?回答是肯定的。我想从《公司法》、《证券法》以及《公司法》的两部司法解释,跟大家分享一下我对于现有制度资源的基本研究体会。

2005年《公司法》写入了股东代表诉讼制度,这对于今天投保机构提起股东代表诉讼意义重大。第一百五十一条说了什么内容?一、说清了原告。原告采取差异化的立法政策,有限责任公司的任何股东都有资格提起股东代表诉讼,但是对股份公司的股东而言,必须连续6个月持股,而且持股比例要达到1%。当然1%的门槛可以通过单个股东持股超过1%去解决,也可以通过两三个股东抱团取暖去跨越1%的门槛。对于那些发行额比如说100亿200亿500亿的公司来说,对于市值1000亿的公司来说,如果一个小股东要是有1%的股份的话,他还是小股东吗?所以1%的持股比例加上6个月的持股期间,将使很多中小股东望而却步。

投保机构是否符合法定的门槛?严格说来也不符合。为什么?因为我们投保机构中证中小投资者服务中心在每家公司都买了100股,所有的上市公司都买了。所以既是全世界最大的股东,因为拥有上市公司数量巨大,4000多家,但也是全世界最小的股东,因为每家上市公司仅拥有100股。所以如果没有新《证券法》的助力和加持,投保机构也很难以满足《公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼的原告门槛。

《公司法》第一百五十一条说的第二件事,是谁做被告?《公司法》第一百五十一条明确可以对于董事、高管、监事提起诉讼。另外还有第三款,他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的,具备条件的股东也可以对其提起诉讼。他人意味深长,威严大义,包括了控股股东,也包括实际控制人,甚至也包括其他违反与上市公司的协议关系而出现违约行为,应当被追究违约责任的被告人。所以一句话,凡是上市公司有权利去状告的被告人,股东提起代表诉讼都可以去告他,这是第二点释放的信号。

第三点《公司法》第一百五十一条所讲的一个重要内容是竭尽内部救济程序。股东出面代表公司去状告侵害公司的人,耗时费力,有的是马拉松一审赢了还有二审,二审赢了以后万一被告人要申诉,还要启动再审程序。所以政策还是由公司出面来对失信者、对侵权者、对违约者提起公司直接诉讼。

《公司法》第一百五十一条还规定了一个例外情况,情况紧急、不立即提起诉讼,将会使公司利益受到难以弥补损害的时候,股东就可以直接以自己的名义对被告人提起股东代表诉讼了。当然除了《公司法》条文本身,最高人民法院还出台了《公司法解释(四)》,《公司法解释(四)》从第二十三条到二十六条,用四个条款又进一步细化了股东代表诉讼的法律制度。第二十三条强调监事会如果对于董事和高管提起诉讼应当列公司为原告,由监事会主席代表公司进行诉讼,作为诉讼代表人。如董事会起诉监事,则由董事长或者执行董事代表公司提起诉讼,原告也是公司。也就是围绕着竭尽公司内部救济程序,《公司法解释(四)》第二十三条又明确了原告的代表人,同时对于董事和监事之间的这种权力制衡做出了一些明确的、规则的界定。

《公司法解释(五)》第一条和第二条的规定,《公司法解释(五)》的出台背景,就是为了进一步优化我国的法制化营商环境,也让我国在世行的全球营商环境排名当中能够进一步进阶。《公司法解释(五)》发布后法律效果、社会效果都非常好,国际效果也很好。《公司法解释(五)》第一条规定,关联交易损害公司利益,原告公司依据《民法典》第八十四条、《公司法》第二十一条,请求控股股东、实控人、董监高赔偿损失的,被告仅仅以关联交易履行了信披义务,同时经历了股东会总决策程序作为抗辩事由的,法院不予支持。也就是说关联交易光透明也不成,光严谨也不成,必须符合对价公允的原则。在这种情况下,股东代表诉讼就应当有所作为。因为公司有可能不去状告关联人,这个时候就由小股东出面,包括投保机构来出面,直接状告通过不公允关联交易掏空公司资产的这些侵权人。

另外《公司法解释(五)》第二条规定,如果关联交易合同还没有履行完毕,这个时候需要发挥股东代表诉讼未雨绸缪的功能。股东代表诉讼当中的原告就可以请求法院确认关联交易合同无效,或者撤销不公平、不公允的关联交易合同。事先的预防、事后的救济都可以通过投保机构提起的股东代表诉讼得到彻底解决。

《证券法》第九十四条第三款特别强调了投保机构提起股东代表诉讼,持股比例和持股期间不受《公司法》第一百五十一条的限制,也就是投保机构是谋求公益的非营利组织,股东具有捍卫公益的宝贵品格,法律特别开辟了绿色通道。所以我个人认为以上股东代表诉讼制度的资源是非常宝贵的。

最后第三个问题,简单谈谈投保机构的维权策略。第一,投保机构一定要有所担当、积极行权。投保机构的初心和使命就是为广大公众股东谋幸福,就是要推动公众股东价值的最大化,推动上市公司全心全意为公众投资者的收益权提供自己应有的投资回报。一定要记住公司治理会失灵,股东代表诉讼不会失灵的基本理念。人有自己的弱点,人无法咬自己的鼻子。不管控股股东、实控人拥有多少控股的影响力和控制力,不管董监高对内部控制人如何一言九鼎,如果他们违背了诚实勤勉的信托义务和诚信义务,股东代表诉讼都可以大有作为。

第二点是关于告谁的问题,投保机构应当聚焦被告。一个是侵害公司利益的控制股东、实控人、董监高。第二个是发行人的这些控制股东、实际控制人以及相关的中介机构、会计事务所、律所,甚至一些投资顾问机构,也可能在他们执行业务当中违背职业操守,损害公司的利益。另外比如在行政诉讼当中,公司可以对于侵害自己权利的行政机关提起行政诉讼,如果有个地方政府或某个部门损害上市公司利益,公司又不敢提起诉讼,投保机构能不能提起股东代表行政诉讼,我认为也可以。

第三点,关于案件类型的多元化。除了合同纠纷案件、侵权纠纷案件、行政诉讼案件,还有其他的案件类型,只要公司不能维权,不能以自己的名义、没有自己权利的话,投保机构都应当有所作为。比如股东代表仲裁,上市公司和其他公司约定的争议解决方式去到中国国际贸易仲裁委员会,但是如果上市公司董事长因为和另外一家公司存在着关联关系,不愿意提起仲裁来维护权利的话,投保机构也可以代位行使提起相关的仲裁案件,维护上市公司的合法权益。

第四点,如何跨越竭尽内部救济程序。建议投保机构与上市公司的董秘、董事长、总经理和监事长保持畅通的工作联络。第一时间告知其要不要依据《公司法》第一百五十一条,提起以公司做原告的直接诉讼。如果他们拒绝或怠于提起,那么投保机构可以直接提起股东诉讼。当然情况紧急,我认为应当做妥当的扩张解释,不该刁难投保机构,只要是投保机构有合理的证据来证明,竭尽内部救济程序的跨越没有意义,人民法院就应当满腔热忱地受理投保机构的股东代表诉讼案件。特别是董事长、总经理都是有共同侵权的恶意的时候,如果让董事长告总经理,还是让监事长状告董事长都没有任何意义。与其夜长梦多,不如允许投保机构在有这种合理证据的情况下,直接向法院提起股东代表诉讼。另外我还建议我们投服中心在提起诉讼的时候,同时要保全证据、保全财产,避免财产转移,避免证据被销毁。

第五点,要增强举证能力。我们投服中心应当通过和中国证监会、派出机构、交易所乃至上市公司协会等相关机构的这种无缝对接、有机衔接和同频共振,及时有效的收集、加工和处理相关的证人证言、书证、物证乃至鉴定资料、专家证人。作为股东代表诉讼中的维权力量支持,应当激活,包括法律专家的论证意见,以及证券市场中行业专家的论证意见,这对于投保机构精准评估一种违约行为、侵权行为的合法性具有重大的现实意义。

第六点,希望确保公司胜诉利益免遭被告人的二次侵害,避免放虎归山。如果公司胜诉利益又回到公司,公司又归控制股东、实控人控制,那么等于投保机构提起股东代表诉讼竹篮打水一场空。怎么办?建议未来胜诉利益一定要在公司单立账户,建立由投保机构共同参与托管的账号,以确保胜利果实不被侵权人非法侵占,避免维权的成果得而复失。另外还要敦促公司来年采取积极的分红政策,凡是满足《公司法》第一百六十六条规定分红条件的,一定要积极的向公众股东分红,把胜诉利益的成果惠及每一位股东。

第七点,关于投保机构律师费的补偿机制,如果胜诉,应当由败诉人承担,即使投保机构败诉了,上市公司也应当对投保机构予以事实上的补偿。

第八点,要善于区分股东代表诉讼和股东直接诉讼。对虚假陈述、内幕交易、操纵市场、老鼠仓以及其他直接损害股民的行为,应当由投保机构提起特别代表人诉讼,胜诉利益直接归股民。对于直接损害公司利益,间接损害股东利益的情况,建议投保机构提起股东代表诉讼。

最后一点,要优化投保机构代表诉讼友好型的法律规范体系和司法救济体系。考虑到投保机构提起股东代表诉讼的特殊性,特别是公益性的特点,建议最高人民法院适当的时候出台专门针对投保机构提起股东代表诉讼的司法解释,提高股东代表诉讼制度的可塑性、可裁性和可执行性。我相信投保机构将来提起的股东代表诉讼,都会对于弘扬股权文化,全面建设投资者友好型社会,奠定坚实的法制根基,书写壮丽的历史篇章。

谢谢各位!


 
 

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