复旦大学法学院教授  段厚省

感谢主办方提供这样一个学习与交流的机会。我本来对派生诉讼的程序问题思考更多，但是看到这次会议议程给我安排在投服中心提起特别派生诉讼的选案考量因素这个主题下，好在之前承接过投服中心的课题，对投保机构提起特别派生诉讼的诉由问题进行过思考，所以今天就这个问题谈谈我的看法。

一是为什么要对投保机构提起特别派生诉讼的诉由进行研究。关于这一点，有两个方面的考虑：

（1）投保机构的职责不是证券投资，而是维护证券市场秩序，维护中小投资者利益，因此它所提起的派生诉讼，在目的上就与普通的证券投资者所提起的股东派生诉讼存在区别。简单来说，投保机构的诉讼目的具有公益性质，普通投资者的诉讼目的具有私益性质。所以在选案方面，二者应有所区别，投保机构应选择对证券市场影响较大、具有典型意义的案件，且在诉由的选择上，应侧重于选择我国证券市场建立以来那些具有普遍性、典型性和持续性的违法行为作为规制对象。

（2）证券法第九十四条第三款对投保机构特别派生诉讼规定较为抽象，仅规定“发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失，发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失”的行为，而这些行为在具体表现上多种多样，哪些具有普遍性和典型性且是监管部门屡禁不止的行为，需要进一步具体化，方能使特别派生诉讼具有可操作性。

二是哪些行为是具有普遍性和典型性且是监管部门屡禁不止的行为。目前来看，至少以下几种行为，符合上述特征，应列入投保机构提起特别派生诉讼的诉由范围：

（1）大股东违规占用上市公司资金的行为

大股东占用上市公司资金，使上市公司沦为大股东的提款机，是中国证券市场屡禁不止的顽疾。多年前的一个研究报告曾指出，大股东占用的上市公司资金，约占上市公司从证券市场全部所融资金的10%，这是一个很大的比例。这种行为当然影响上市公司经营，破坏上市公司业绩，损害广大中小投资者利益。从规范公司治理和证券市场交易秩序以及保护中小投资者利益的角度来看，此一行为应当列入投保机构特别派生诉讼的诉由范围。

（2）上市公司违规对外担保的行为

上市公司违规对外担保，也是我国上市公司治理和证券市场中屡禁不止的顽疾。上市公司违规对外担保，往往给公司造成巨额损失。尤其一些链式担保，一旦出现问题，往往会给证券市场带来波动，损害投资者利益，破坏证券市场资金稳定性。此种行为也应当列入投保机构提起特别派生诉讼的诉由范围。

（3）上市公司不正当关联交易行为

上市公司不正当关联交易，也是我国上市公司治理和证券市场屡禁不止的顽疾。不正当关联交易造成上市公司资产损失，同时也意味着广大中小股东的利益受到损害。此外，公司因为不正当关联交易而形成的各项虚高指标，往往会引导广大不知情投资者做出错误的投资判断，增加其投资风险，一旦“东窗事发”，则会直接造成广大投资者严重利益损失。因此，上市公司不正当关联交易的行为，也应当列入投保机构提起特别派生诉讼的范围。

（4）上市公司违规披露行为

大股东占用公司资金、对外违规担保、进行关联交易，往往伴随着违规披露，是上市公司在控股股东和实际控制人的控制下，为掩盖违法行为，进行违规披露。违规披露往往造成投资者损失，因而可能首先会引起股东直接诉讼，此种诉讼也可能是投保机构提起的证券特别代表人诉讼。公司因此进行赔付所造成的损失，是控股股东和实际控制人造成的。此种情况下，从理论上来说，投保机构仍然有权提起特别派生诉讼，令有过错的控股股东和实际控制人赔偿上市公司损失。

（5）发行人控股股东不履行承诺的行为

发行人控股股东和实际控制人，为向市场及投资者展示信心、迎合监管审核要求从而顺利实现首发上市、股改、再融资、并购重组等目标，很多时候会做出资产注入、业绩补偿、解决同业竞争、股权锁定、股份回购等承诺。然而从实践情况来看，股东违背承诺的情况非常严重。股东不履行承诺事项，严重侵害上市公司的利益，也直接破坏了证券市场交易秩序。此种行为也应当列入投保机构提起特别派生诉讼的诉由范围。

以上是我就投保机构提起特别派生诉讼之诉由范围的初步思考，供各位同仁参考，不足之处，也请同行们批评指正！