厦门大学法学院教授  肖伟

      各位领导专家学者好！很高兴很感谢有这次交流的机会。关于选案考虑因素，事实上我们投服中心已经于今年3月份颁布了一个评估办法。在评估办法当中将案件分成了4大类，其中第二类证券支持诉讼搞得比较红火，已经有了40多件。第一类证券代表人诉讼，刚刚开始践行，有了一个案件。股东直接诉讼，也有了一个案件，就是海利生物这家上市公司侵犯了股东选举董事的权利。今天我们要探讨的股东代位诉讼，我认为现在是有半件，也就是上市公司美丽生态和实控人贾明辉因为虚假陈述对投资者进行了赔偿。美丽生态没有向实控人进行后期的追偿，投服中心就要求美丽生态去向贾明辉追偿。最后美丽生态在投服中心的压力下，提起诉讼向蒋明辉去进行了追偿。
       厦门有一家上市公司，它也对一些涉及虚假陈述的董监高进行了追偿。原因是现在的实控人与其他的股东有矛盾，对于其他股东委派或推荐的董监高提起了追偿。厦门法院也很有意思，认为要公平，法院追加其他董监高一起都作为被告。这不是一个股东代为诉讼，是公司直接诉讼。但我了解到，该公司觉得还是最好不由自己来诉讼，还是联系投服中心，让投服中心来提起股东代位诉讼为好。
      可能也是因为股东代位诉讼现在做的还比较薄弱，因此我们这次论坛讨论的专题就是股东代位诉讼。我看了投服中心在网上表明的态度：将积极督促上市公司向作恶的实控人、董监高追责，并积极推进相应的股东代位诉讼，从民事追偿角度实现对违法行为的零容忍。我们要为投服中心的这种态度鼓掌叫好。我个人总结了一下，对投服中心应持的总的态度归纳为16个字：积极稳妥、循序渐进、重点突破、引领带动。我就不具体展开了。
       选案考量因素之一，首先要符合法律规定的条件，公司法和证券法都有这方面的规定，证券法的规定更加精炼一些。首先，第一个条件就是针对的对象是发行人的董监高和发行人的控股股东、实际控制人。第二个条件，针对的是董监高执行公司职务时违反法律行政法规或者公司章程的规定的行为，以及发行人的控股股东、实控人侵犯公司合法权益的行为。第三个条件，这些行为的结果是给上市公司本身直接造成损失，而不是给股东造成损失，股东所受的损失是属于间接损失。在符合上述三个条件之下，就可以提起股东代位诉讼了。特别注意，法律用的词是“可以”，说明它是一个选择性的权利，而不是一个强制性的义务。在此，我希望，投保中心把法律上这个权利要很好地行使起来，把这个权利当作是自己的职责。 

选案考量因素之二就是必要、透明、公正、效率，切实保护投资者合法权益原则。我个人在这个方面提两条建议。一个是要突出强调惩戒性，就是要突出打击那些首恶和其他故意作恶者，而对于像独立董事这类被蒙蔽，虽认真履职，但是没有知情的，不作为打击对象。第二个就是要强调补偿性，适当的保护上市公司的利益。因为上市公司涉及到多方利益：税收、就业、上下游客户、经济繁荣等，需要适当保护，特别地，上市公司的利益实际上也是广大投资者的利益，上市公司对外赔偿，那么投资者会遭受二次伤害。因此，上市公司应该积极向作恶者去进行追偿，避免投资者二次伤害。
     《评估办法》列举了6项重点考虑因素，我这里就提1、4、5。第一是案件的典型性、示范性。我觉得在这个方面不要怕重复，因为有些案件该做就应当去做。同时也要有一个成本补偿机制，如果说已经取得成效，那么应该从实际追回的损失当中优先支付这些实际花费的成本，就好像破产费用在破产财产当中要优先支付一样。胜诉的可能性是一个重要的考量因素，但是不应当是一个决定性因素，同时还应该考虑突破性和带动性。有些案件尽管法院是否会支持有一定的争议，但是如果在法理上站得住脚，实践中又需要，我觉得投服中心应该大胆的去尝试突破。 

赔付能力也是一个重要考虑因素，但是也不应该成为决定性因素，应该跟惩戒性结合考虑。如果说实际赔付没有把握，但是惩戒性非常好，也要去做。特别是不应该小看董监高的赔付能力。上市公司有的时候资产都是负的，没有什么赔付能力，而这些个人光房产都可能上亿，还有其他巨额的财产都是有可能的。 

在代表人诉讼当中，投服中心也列了一些考量因素，其中这里面的市场风险与社会风险、市场反应、中小投资者意见等，可能在股东代表诉讼当中表现的并不明显。第三和第四关于提高上市公司质量和对资本市场改革发展的促进作用，我觉得这些也可以作为考量因素。 

最后发表一下我个人的建议。虽然提起股东代位诉讼，法律规定为投资者保护机构的权利，但是我建议投保机构既然有这方面的资源、地位，也有这方面的能力，应该积极作为，敢于担当，将其视为自己的职责。当前的主要矛盾不是精心选案，而是大力办案。案件的线索从哪里来？那么就要关注信息披露，关注行政处罚，关注民事诉讼，关注刑事判决。特别是我们目前在虚假陈述赔偿领域，当上市公司对外赔偿之后，向有关作恶者追偿方面做得还很薄弱，应当作为以后工作的重点。最后一个就是要奖励举报和提供线索者，发挥群众眼睛的力量，能够有更多的办案线索。 

以上就是我发表的意见，欢迎大家批评指正。谢谢！