江宪  消保委公益诉讼案件代理律师

一、关于证券公益诉讼和消费公益诉讼实施上的差别

2015年7月，我曾代表上海市消费者权益保护委员会（“上海消保委”）代理起诉天津三星通信技术有限公司（“三星”）侵权责任纠纷案件，这是我国首例消费民事公益诉讼案件。所以我首先基于我消费公益诉讼的经验，来谈一下目前证券公益诉讼实施上的2项明显差别。

（一）关于法律授权起诉资格的问题

公益诉讼是一项新制度，由2012年8月31日新修订的《中华人民共和国诉讼法》首次引入。该案启动前，2013年10月25日，依据新民诉法新修订《消费者权益保护法》（“新消法”）第47条已规定，“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼”。也就是说，上海消保委已是法律明确的消费公益诉讼的起诉主体。

公益诉讼是针对损害社会公共利益的行为提起的诉讼，起诉主体是能代表全体社会成员或者社会不特定多数人利益的主体，包括社会公共秩序及社会善良风俗等。谁能代表公共利益，这是公益诉讼的核心问题。因此，民诉法规定是法律规定的机关和有关组织，公益诉讼的原告主体资格要有法律的明确授权。

因此，我国目前尚无法律规定的授权机关和有关组织可提起证券公益诉讼。

（二）关于证券公益诉讼是否属于目前法律规定的公益诉讼范畴的问题

民诉法第55条规定，“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”，明确的民事公益诉讼类型是环保和消费两类。民诉法解释284条亦作相同规定。因此，证券公益诉讼是否能适用民诉法第55条及民诉法解释284条关于公益诉讼的规定，仍值得商榷。

具体来说，证券侵权纠纷是否属于新消法第28条规定的金融消费，或者说如果不属于金融消费，证券侵权纠纷侵害到不特定多数人利益时，是否属于侵害社会公共利益，有不同看法。并且，这里的等是等内还是等外，仍然存在不同看法和争议，没有明确解释。当然，有等就有其他类型适用的空间。但，可以肯定说的是，证券公益目前尚无法律的正式规定，尚需在研究探索阶段。

因此，这是证券公益诉讼与我当时代理消费公益诉讼的很大差别，证券公益诉讼还受起诉主体法律及公益诉讼范畴法律未明确的困扰，而消费公益诉讼完全不存在这样的困扰。

二、证券公益诉讼的必要性、紧迫性和可行性

尽管受困于以上两大问题，但我认为证券公益诉讼有其引入的必要性、紧迫性和可行性。

首先，2014年12月成立的中证中小投资者服务中心有限责任公司（“投资者服务中心”），其经营范围载明的是“面向投资者开展公益性宣传和教育；公益性持有证券等品种，以股东身份或证券持有人身份行权；受投资者委托，提供调解等纠纷解决服务；为投资者提供公益性诉讼支持及其相关工作”等。

也就是说，投资者服务中心系为证券公益而生，证券公益系其设立、运营之本。且，到目前为止投资者服务中心依据民诉法第15条规定已经支持大量投资者进行证券侵权责任诉讼维权，不仅带有明显的公益性性质，亦取得良好的社会效果，增强对侵权人的威慑力，已起到一定净化证券市场公开透明、公平公正的作用。我国通过投资者服务中心证券支持诉讼，实际已对证券诉讼进行了公益性实践。实践到现阶段，有必要进一步加大公益性诉讼支持的力度及进一步加大净化证券市场的力度。

其次，我国证券市场的日益壮大，证券侵权事件频繁发生，并且证券侵权纠纷具有受害人数众多、地域分布广泛、单受害人诉讼金额较少但同一侵权事件赔偿诉讼巨大的特点。广泛侵害众多证券投资人个体利益的行为，可以将众多私益集合识别为公益；而为数众多、频繁发生的证券侵权行为，明显已造成证券市场秩序的紊乱，明显是对透明、公开、公正的证券市场公益的严重侵害。因此，目前证券侵权纠纷的特点符合民诉法解释第284条规定的“（一）有明确的被告；（二）有具体的诉讼请求；（三）有社会公共利益受到损害的初步证据；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”公益诉讼的起诉条件。

另一方面，证券侵权案件，一般以行政处罚作为诉讼前置条件，这也决定这类案件在启动民事诉讼时，已具备客观上对证券市场公共秩序、管理秩序维护的公益诉讼基本特征。

再次，通过公益诉讼可以将不特定多数投资者的个体利益的集合识别为公益，由公共利益的代表为投资者提供权威、专业的服务，代替投资者诉讼起诉，有助于降低投资者的诉讼维权门槛、安抚投资者不满，有助于维持社会的稳定。同时，也将大大降低法院证券侵权纠纷案件群体诉讼的案件数量，节约诉讼资源。

三、我代理公益诉讼的经验分享

2013年消法新修订后不久，正值社会上智能手机热销。消费者对智能手机的投诉也多，但大都投诉集中在手机内预装软件上，诸如软件的功能介绍、规格大小、所占内存不说明等。消费者对预装软件信息浑然不知；有的软件即便消费者没有使用也会耗去流量；有些软件市场上有更好的，但预装在手机中同样功能软件卸载途径不清楚或者根本无法卸载，消费者无法用更好的软件替代预装软件。专业的比较测试报告也载明，有些手机所预装的软件可以卸载部分，有些一个都不能卸载，比如三星的SM-N9008S智能手机预装各类应用软件44个、但对软件的名称、类型、功能、所占内存未说明，也未告知消费者卸载方法。专业机构的比较检测结果与消费者的投诉一致，消费者的不满和投诉是有道理的。

上海消保委决定将三星作为被告提起公益诉讼。《消法》规定消费者有诸多权利，有的涉及财产，有的不涉及财产。其中《消法》规定的消费者知情权和选择权，不涉及财产。消费者知情权，即消费者享有其知悉购买、使用商品的真实、充分、准确信息的权利。消费者的选择权，即消费者享有根据自己的需求、意向自主选择自己需要的商品。知情权和选择权是《消法》赋予消费者的法定权利。智能手机的包装盒说明书上未对预装软件的功能规格、内存大小明示消费者，显然涉嫌侵害消费者的知情权。预装软件有的消费者需要，有的消费者并不需要，对不需要的又不能卸载，消费者的选择权也受到侵害。

通常消费者个体提起诉讼大体聚焦财产权，或者其他非财产权受到侵害后要求侵权者赔偿一定数额的款项作为权利受损后的救济。法律对权利被侵害后的救济大多也落实在赔偿上，通常我们看到的侵权案件的诉讼请求也大都落实在赔偿以及赔偿数额上。目前我国最多的是个体诉讼，当然也有集团诉讼和代表诉讼，这些诉讼都有具体权利人，判决的权利归属明确。公益诉讼针对侵害众多消费者的行为，被侵害主体不特定，诉讼没有具体的权利人而由消费者组织代行抽象消费者的权利。如有财产权或赔偿救济上的请求，则胜诉后获得救济财产的归属问题很难解决。由此，当时诉请设计不涉及财产权，只聚焦消费者知情权和选择权，不提赔偿请求。

本次公益诉讼的基本框架就此确定：①被告，三星公司；②案由，侵权；③具体侵害的是，消费者的知情权和选择权；④诉讼请求，只要求停止侵害消费者的知情权和选择权，即在包装盒或说明书中对预装在智能手机中软件的功能规格、内存大小及卸载途径予以明示，没有赔偿请求。

起诉后不久，上海消保委就收到了三星的整改方案。韩国三星公司大中华区互联网应用与服务中心总监还带着整改方案到上海消保委针对被诉事宜作出回应，表示“遵守中国法律是三星的义务，会依照中国法律保障消费者的知情权和选择权”。该案开庭后，三星直接答辩完全赞同上海消保委的起诉主张。并提供《革新方案》及具体说明，证明其已发布被诉手机SM-N9008S可卸载部分预装软件的版本及在包装盒和说明书中用文字及二维码的方式告知预装软件的功能介绍包括规格大小、所占内存、卸载途径等，是已纠正错误。由于实现了上海消保委起诉要求的对消费者知情权和选择权的保护，该案以上海消保委撤诉申请得到法院准许结案。

这个案件带来了三赢的效果，消费者的知情权、选择权得到了保障；消保委的诉讼目的得到了实现；三星公司树立了遵守中国法律有错必纠的大公司形象。不仅如此，案件的溢出效应也开始显现，其它品牌包括国际、国内品牌手机都悄无声息地在其包装盒及说明书中加进预装软件的说明及卸载告知。

2015年11月16日，工信部还下发加强对手机预装软件的事前事后监管及建立智能手机预装软件管理标准的《司法建议书》。2016年2月23日，该案被最高人民法院与中央电视台联合评选为“2015年推动法治进程十大案件”。

该案件启动的目的，就是要保护消法规定的知情权和选择权以净化整个手机市场的不良秩序。最终这个案件也确实实现了这样的目的，不仅社会效果良好，并且法律的价值导向清晰明确，我想这就是公益诉讼的强大作用和价值。

基于目前的情况，证券公益诉讼无疑是种司法实践的创新。由于公益诉讼天然的净化市场良好功能，这样的司法创新无疑带来的全是正面良好导向，不仅在维护社会稳定，也在打击金融犯罪、防范金融风险上，更重要的是在信用社会和法治社会的建设上。

另一方面，就公益诉讼建立及证券支持诉讼实践的情况来看，在立法和机构设置层面，我国已为证券侵权公益诉讼的开启预留了空间。尽管起诉主体、起诉类型的法律规定尚有不足，但可以考虑运用法律的扩张性解释来对第55条及民诉法解释284条的“等”进行解释。同时，也可以考虑检察院公益诉讼已有突破公益诉讼领域之的实践案例。

我认为，公益诉讼实务首先是对公共利益的考量和准备要相当充分。而证券公益诉讼，我想还有一个特别之处是，一般都是公益和私益的交叉，不如我代理的公益诉讼可以说是纯公益。那么怎么由私益集合为公益，可能需要在准备案件上要做足准备，还要做好公共利益、多数、不特定等等法律阐述工作。同时，私利代表的人数要必然具有一定数量才能构成公益，10、20、200人，这也要好好琢磨。在私益授权让渡方面，也要做更多的准备和证据固定工作，我理解要有每一个公益诉讼代表的私益受害人的授权委托书及有效的联系方式，有关私益在公益诉讼下可能出现的权益放弃也应当事先列明告明。同时，在诉讼过程中，诉讼协调、诉讼保障可能也有很多方面的内容需要考虑，比如是否要公示庭审情况等等。最后，我想对于证券公益诉讼取得财产性赔偿后的拆分和归属处置，可能也会有种种问题，这个就是我当时代理消费公益诉讼设计规避的，但却是证券公益诉讼无法回避，实务操作时公益诉讼代表人无疑需要提前考虑到各种情况。

我在这里抛砖引玉一下，希望能给大家更多的启示。谢谢。