张巍  新加坡管理大学法学院助理教授

一、集体诉讼的目的

在股东人数众多的上市公司中，无论因为管理层违反信义义务，还是因为证券欺诈，虽然股东作为整体会遭受巨大损失，可是对单个股东而言，其遭受的损失只是其中的极小一部分，绝对数额往往也微不足道。另一方面，股东个人要提起违反信义义务，或者证券欺诈诉讼，其所需负担的成本却可能很高，尤其是举证成本。如此一来，单个股东权衡起诉的利弊，通常都会选择不起诉，于是，相关的违法行为也得不到惩戒。这是典型的集体行动（collective action）问题——股东个人要承担全部的诉讼成本，却只分享很小一部分诉讼利益，因此人人都等待他人提起诉讼。

集体诉讼机制的目的正在于克服这种集体行动问题，它由某一位（或者数位）股东作为代表，代表全体股东聘请律师提起诉讼，其他股东不必重复承担诉讼成本，却可以按持股比例分享诉讼引发的赔偿。这种聚沙成塔的机制令诉讼的整体收益超过整体成本，从而使得起诉成为可能。再加上风险代理机制（contingency fee），作为代表提起诉讼的股东实际无需负担诉讼成本，败诉的话成本由其律师负担，如果胜诉则可以享受一些利益。这样一来就会出现愿意充任原告代表起诉的股东了。

二、集体诉讼的问题

（一）小公司无人起诉

美国式的集体诉讼机制本质上是利用股东——尤其是股东的律师——的趋利之心来组织上市公司众多的股东，解决他们面临的集体行动问题。原告及其律师只有在预期诉讼可以带来正收益，亦即赔偿金额高于诉讼成本之时，方才会愿意提起诉讼。

然而，起诉、举证、和解或者庭审等诉讼过程涉及的成本往往相对固定，不会随案件可能带来的赔偿金额大小而出现明显变化。其中一个重要原因是公司、证券诉讼适用的法律和程序并不会因为潜在赔偿数额的大小而不同。这样一来，面对大体相当的诉讼成本，原告及其律师选择起诉的往往都是有可能获得较高赔偿的案件。与大公司相比，小公司支付赔偿的能力显然要弱得多，即便其被判决实施大额赔偿，可是由于资力所限，最终原告方可以从小公司实际取得的金额通常远小于从大公司获得的金额。

因此，在成本收益的理性计算之下，原告及其律师明显会倾向于起诉大公司，而不对小公司提起诉讼——即便后者的违法程度不逊于前者。针对美国的经验研究表明，与处于同行业的其他公司相比，遭遇股东集体诉讼的公司无论资产规模、销售规模、市场占有率还是总市值都明显更大。换言之，小公司的违法、欺诈行为无法利用集体诉讼有效遏制。

（二）滥诉普遍

在美国式的集体诉讼机制下，实际上股东本身对诉讼并不会负担多少成本，因此也不会过多期待从诉讼中获得收益。因此，针对哪些案件提起诉讼，真正做出选择的并不是股东本身，而是其聘用的律师。很大程度上，股东只不过将自己的身份出借给律师提起诉讼而已。对原告律师来说，追求的是以最少的成本获得最大的收益。相比诉讼而言，如何能与被告迅速和解，当然耗费的成本更少。

反过来，从被告方面——公司及其管理层、内部股东——看，一旦被诉，如果认真应对就可能要支出大量的诉讼成本，并且可能耗费管理层大量精力。而要是选择与原告方和解，则可以避免这些成本。更重要的是，上市公司管理层通常拥有“董事、高管责任险”（D&O insurance），假如双方和解，那么，管理层支付的和解金绝大多数都可以由保险公司承担；相反，要是坚持诉讼，万一败诉，则要由管理层自行承担赔偿，因为此类保险条款通常会排除管理层被认为违法时的赔付责任。于是，对董事、高管个人来说，选择快速和解也是明智之举。最后，美国的制度下，和解一旦达成，则今后再无股东可以因为同样原因起诉公司及其管理层。如此一了百了的和解无疑又增添了被告方寻求和解的动力。

于是，股东集体诉讼的原被告双方都有强烈的和解意愿。这种情况下，案件本身在事实和法律上的强弱变得不再重要。整个集体诉讼的过程很大程度上被简化成了原告律师选择起诉，被告方接到诉状后迅速和解，原告律师从和解中取得一笔律师费，原告本身仅仅获得一些微不足道的经济利益，很多时候甚至没有获得任何赔偿，被告只不过作出一些无关痛痒的补充披露、更正披露了事。正由于原告律师掌握被告愿意快速和解的心理，所以在最初起诉的时候就不关注案件在事实、法律上是否站得住脚，从而提起大量的无谓诉讼（frivolous lawsuits）。经验研究发现，在美国国会立法应对无谓诉讼之前，股东提起上市公司的虚假陈述诉讼的可能性与其是否存在欺诈嫌疑无关，可见其中相当一部分的诉讼可能只是无谓的滥诉。

长期以来，美国学者对集体诉讼机制下充斥滥诉的现象提出了严厉的批评。为此，美国国会于1995年通过《私人证券诉讼改革法》（Private Securities Litigation Reform Act, PSLRA）。该法对证券集体诉讼作出一系列限制，主要措施包括提高证券诉讼的举证标准（针对被告的主观状态及因果关系），为上市公司信息披露设立安全港，将连带责任转变为比例责任并增加责任限额（以防原告方向投行、律师、会计师等中介服务机构转嫁责任），明确集体诉讼中原告代表的资格要求并禁止出现职业化的原告代表。此外，美国公司法诉讼最重要的裁判机构特拉华州衡平法院也于2016年创设了一项重要先例，禁止原告律师在没有引发重大信息披露修正的股东集体诉讼和解中取得律师费。美国国会和法院的这一系列改革恰好与目前我国对引入集体诉讼机制、扩大赔偿责任范围的呼吁背道而驰。经研究显示，在这些改革出台之后，美国利用集体诉讼机制进行滥诉的情况有所缓解，不过，研究也发现有正当理由的证券诉讼也随之减少。

（三）原告律师的机会主义行为

美国的股东集体诉讼中，原告律师得到的收益在于律师费，在和解中律师费的金额通常与股东取得的赔偿无关，而是作为一项独立支出由被告支付给原告律师。即便采用风险代理机制，走完诉讼程序，最终原告律师获得的律师费也只是损害赔偿的一部分（通常为1/3）。因此，原告律师在案件代理过程中常常懈怠，其付出多少努力的标准限于自身能获得多少额外律师费，而不在乎这种努力能带给原告多少额外赔偿。当然，律师与当事人之间的这种利益冲突并非公司、证券集体诉讼所特有，然而，此类诉讼当事人自身涉及的利害数额小，导致当事人对律师的监督动力不足，从而放大了律师懈怠，或者追求自身利益的可能性。

相关经验研究显示，70年代中后期美国的股东集体诉讼有70%以上和解，而原告最终在诉讼中获得赔偿的案件比例只有0.6%。为改变原告律师的机会主义行为，1995年的PSLRA要求由涉案经济利益最高的股东——通常是大的机构投资人——作为原告代表，期待其经济利益与相关经验能促进对原告律师的监督。然而，事实表明新法通过后，大的机构投资人并没有积极参与集体诉讼，特别是共同基金、银行、保险公司等大型私人机构投资人，只有带有公益性质的养老基金愿意充当原告代表。这些私人机构投资人通常不愿意与上市公司管理层发生冲突，还希望获得公司养老基金的管理权，所以不愿作为集体诉讼的原告代表并不奇怪。这样一来，PSLRA并没能改变股东集体诉讼中当事人对律师监督不足，令原告律师工作懈怠，只顾追求律师费的情况。最近的经验研究依然显示证券集体诉讼中，原告的律师明显具有虚报工作时间，谋求不必要的律师费这类行为。

三、集体诉讼与公益诉讼

以上分析表明，美国式的股东集体诉讼制度尽管可能对上市公司及其高管的违法行为有一定的震慑作用，但同时也存在诸多问题，绝非保护股东利益的不二法门。尤其在一个缺乏强有力的机构投资人的市场中，很难找到适当的原告在集体诉讼中代表全体股东利益，向被告索取赔偿，同时监督好原告的律师。在中国的实践中，证券欺诈案件实际上是由监管机构先行调查处罚的，民事赔偿诉讼基本是监管执法的一个附属品。因此，诉讼目标集中于大公司、滥诉横行以及原告律师的机会主义行为在中国的此类诉讼中或许不会成为一个大问题。然而，对于不存在监管先行执法的违反信义义务的公司法诉讼中，美国集体诉讼的问题仍有可能在中国出现。

集体诉讼原本出于聚沙成塔，激励利益分散的股东起诉行为不当的上市公司及其高管，因此，如果有替代性的机制解决无人起诉的问题，则未必需要再引入集体诉讼。这方面，以中证中小投资者服务中心为代表的股东公益诉讼或许是更适合中国国情的一种措施。作为一个公益机构，投服中心有能力摆脱经济因素的诱导，避免按照规模大小挑选诉讼对象，也不会因为谋求代理费而提起无谓诉讼，或者因为经济利益不足而放弃对律师的监督。

不过，公益诉讼的成败仍然取决于公益诉讼机构的激励与能力。一方面，虽然公益诉讼机构有可能摆脱经济激励的限制，但仍可能具有其他的特定追求，例如谋求社会影响。在这种激励因素的引导下，公益诉讼仍然可能发生选择诉讼对象的倾向性问题。另一方面，公益诉讼机构对相关法律问题的专业知识和经验也决定着其能否找准案件，能否有效监督好律师的工作。简言之，公益诉讼机构的评价体系与人才配置将决定其是不是能起到有效维护股东利益的作用。