中证中小投资者服务中心行权事务部资深经理  周艳

近年来，上市公司控股股东或实际控制人违法占用上市公司资金屡禁不止，成为上市公司治理顽疾，给上市公司和广大投资者的合法权益造成了极大损害。围绕如何破局，监管部门付出了巨大的努力，但蓄意违法者依然我行我素，一方面这与上市公司的治理独立性不够、治理失败、内控缺失相关，另一方面则是法律责任追责不力，导致相关超级权限人员心中毫无敬畏，罔顾法律，随意突破公司制定的各项内部控制制度，通过各种手段，挪用侵占上市公司资金最高可达几十亿，拖瘦拖垮上市公司，甚至导致退市。

如千山退（原名千山药机，300216.SZ）曾经是A股医疗器械第一股。然而自2018年起，千山药机陷入经营亏损、债务违约、违规担保、资金占用、虚假陈述等一系列问题，终因2017-2019年连续三年被出具无法表示意见的审计报告等原因，于2020年7月14日被深交所决定终止上市。盛运退（原名盛运环保，300090.SZ）原是环保行业的龙头企业，受实际控制人及其关联方资金占用、违规担保等违法违规事件影响，陷入财务困境，债务逾期不能清偿，生产经营受到严重影响，最终导致终止上市。

长期以来，证监会、证券交易所三令五申禁止资金占用，也将其列为监管重点，上市公司也建立了完备的防范资金占用的内部控制制度。但控股股东、实际控制人资金占用的情况仍然时有发生，占用手段花样翻新且越来越隐蔽。究其原因，无外乎两方面：

（一）控股股东、实际控制人在公司治理中成为超级权限人

为防止控股股东、实际控制人资金占用，证监会相继出台了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》等多个规范性文件，沪深交易所也制定了相关指引，并要求上市公司建立印章使用管理、担保管理、资金借贷管理等内部控制制度。上市公司也纷纷按照监管要求建立了防范控股股东、实际控制人资金占用的管理制度，程序性的防范措施和追责规定都非常完备，但从实际执行结果来看，这些制度和规定都是约束会计、出纳等具体经办人员的，当控股股东、实际控制人挪用上市公司资金时，这些制度都形同虚设，只要控股股东、实际控制人发出指令，在资金审批、支付的各个环节都可以一路绿灯放行，控股股东、实际控制人在公司治理中成为超级权限人。例如2020年投服中心在去上市公司华鼎锦纶专项调研时了解到，公司是由实际控制人一手培育起来的，因此实际控制人权力很大，决定高管的人选和待遇。当实际控制人指示财务会计和出纳违规支付资金时，相关高管和经办人员不得不配合。又如*ST银河在回复投服中心股东质询函时称：公司已根据监管要求建立了资金管理方面的多项制度，在正常情况下均能做到遵照执行。出现资金占用主要是控股股东在公司权力过大且法律意识淡漠所致：控股股东持股比例超过45%，对公司重要决策及重要人员的任命有着决定性影响力。当控股股东出现资金短缺时，无视相关人员的法律风险提示，凭借其优势地位向上市公司提出短期资金拆借的要求，相关资金管理人员在被动配合、受指使、被安排下向控股股东及其关联方互转资金、代位偿还、提供借款供其使用，逐渐形成控股股东对上市公司的大额资金占用。

（二）法律追责不到位使得超级权限人心中毫无敬畏

控股股东、实际控制人之所以敢无视法律规则、凌驾于内部控制制度之上，是因为违法违规成本太低。相对于挪用资金的巨大收益，行政处罚、记入证券期货诚信档案等追责措施对控股股东、实际控制人毫无压力。截至目前，尚未查到一起在上市公司正常存续期间单独因挪用上市公司资金、而对现任控股股东、实际控制人追究刑事责任的判例，这也使得控股股东、实际控制人对法治、对市场缺乏敬畏，为所欲为。

依据《刑法》《刑事案件立案追诉标准（二）》等相关规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上超过三个月未还，或者挪用本单位资金一万元至三万元以上进行营利活动的，就达到了挪用资金罪的刑事立案标准。经检索公开判决书，有非上市公司的实际控制人以“借款”“预付款”“工程款”等名义挪用资金，被法院判处挪用资金罪的判例。这些“虚构项目以预付款方式转出”“以公司名义对外借款”等挪用手段与部分上市公司实际控制人占用手段如出一辙，但是在上市公司中很多类似的作案手段、更加恶劣的情节、更大金额的案例却未被追究刑事责任。

2020年11月，证监会印发《关于进一步做好上市公司资金占用和违规担保监管工作的通知》（证监发〔2020〕101号），要求对已形成的资金占用和违规担保问题，责任方应在2020年报披露前清偿化解；对于限期未整改或者新发生的资金占用、违规担保等行为将严厉查处，涉嫌犯罪的依法追究刑事责任。近期，投服中心梳理了上市公司披露的2020年年报，发现有198家上市公司存在资金占用、违规担保的情况。截至2021年4月30日，尚有30家上市公司尚未归还占用资金涉及金额331.15亿、尚未解除违规担保涉及金额128.93亿。经查阅公司公告，这些公司的实际控制人、控股股东等资金占用相关责任人尚未被追究刑事责任。