北京大成律师事务所高级合伙人  张刚

大家好！我是北京大成律师事务所张刚。

关于上市公司资金占用及违规担保的问题，一直是监管关注的重点，下面我为大家简单介绍个人对此的看法。

顾名思义，对于上市公司资金占用及违规担保，包括“资金占用”和“违规担保”两项违规行为，当然，两项违规行为往往会同时发生。

其中，资金占用，是指控股股东或实际控制人，利用对上市公司的控制地位，通过银行资金划转、虚构交易、“第三方”中转等手段，从而实现对上市公司资金的占用；而违规担保，则一般是指未经审批程序、超过审批权限，以及法律规定不得提供担保，却为控股股东或实际控制人提供担保的行为。

给大家举两个例子：

1、例如，“康得新”案件，康得新控股股东与银行签订《现金管理业务合作协议》，通过账户资金归结的方式，归集和占用上市公司资金，挪用了近百亿资金，导致上市公司因资金不足无法偿还债务，也致使其发行的17只债券发生了违约。

2、再如，“盛运环保”案件，控股股东、实控人等人员多次要求上市公司违规担保，违规担保金额 24亿余元，而公司董监高及高管人员，却从未在违规担保事项中表达反对意见，从而导致上市公司因担保而被大量起诉，涉案金额高达18亿余元，最终陷入债务危机。

对此，监管机构也是“重拳出击”，高压监管，并颁布了一系列的监管法规，我给大家列举一下：

最早从2003年开始，证监会就和国资委联合发布了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，明确要求规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，控制上市公司对外担保风险。

2005年，证监会又出台了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，再次要求对上市公司的资金占用与担保问题进行规范。而正是这个法规，推动出台了《刑法修正案（六）》，增加了“背信损害上市公司利益罪”。

2018年，证监会修订《上市公司治理准则》，要求上市公司按照有关法律、法规的要求建立健全财务、会计管理制度，独立核算。控股股东、实际控制人及其关联方应尊重公司财务的独立性，不得干预公司的财务、会计活动。

2020年，国务院发布了《关于进一步提高上市公司质量的意见》，要求按照“依法监管、分类处置”的原则，严肃处置资金占用、违规担保问题。 

可能各位比较好奇，在监管机构如此的高压监管下，为什么“资金占用和违规担保”依旧屡禁不止？个人认为，究其根本，可能是由于以下原因：

一方面，目前对“控股股东、实际控制人”缺乏有效的制约。我们都知道，“控股股东、实际控制人”股权结构集中，正是这一天然优势，容易实现对上市公司的操控。而且，上市公司主要高管和重要岗位人员一般都是由控股股东或实际控制人“培育”，其可以决定高管的人选和待遇。因此，当控股股东或实际控制人指示财务会计等人员违规支付资金和出具担保文件时，相关人员不得不配合。此外，部分公司本身在内部控制制度层面就存在问题，增加了违规行为的发生率。

另一方面，“控股股东、实际控制人”的违法成本过低，目前对于控股股东或实际控制人“占有资金和违规担保”的惩罚，无外乎两种：1、整改；2、自律处分或行政处罚。相对于违规的“巨大收益”，现有惩罚措施并不足以对控股股东和实际控制人形成有效的震慑。

那么，应该怎么整治“上市公司资金占用及违规担保”现象呢，个人提出以下几点建议，供社会各界探讨：

第一，完善上市公司内部治理制度。首先，在董事会和独立董事制度方面，应引导公司完善、落实董事会和独立董事制度，确保独立董事对公司的重大事项的知情权和参与度，保障其能够独立地行使决策权。此外，尽量减少董事会和管理层人员之间交叉任职的现象，监事会则由各利益方推荐人员及内部审计、财务等专业人员组成，提高外部监事比例。

第二，加强上市公司财务风险控制。近年来大股东、关联方非法占用公司资金、违规担保案例的发生，多与公司内部财务制度不严甚至形同虚设有重大关系，应监督上市公司加强制定并有效落实内部风险控制制度，对财务风险控制效果进行不定期检查。

第三，也是个人认为最重要的一点，追究违法主体的刑事责任。刑法中与控股股东、实际控制人“资金占用、违规担保”相关的刑事罪名有：“背信损害上市公司利益罪”、“挪用资金罪”和“职务侵占罪”等，虽有明文规定，但在实践中，却鲜有因“资金占用、违规担保”而被追加刑事责任的案例。

个人认为，对于整治上市公司关联方违规资金占用与违规担保的问题，仅仅依靠整改和监管规则的规制，可能无法起到足够的震慑力，应当将此类违规行为上升到刑事责任的高度，对于“资金占用、违规担保”等损害上市公司和中小投资者利益的行为，如果符合追诉立案标准，相关部门有必要以刑事犯罪立案调查，符合《刑法》中相关罪名构成要件的，由司法机关依法予以刑事处罚。如此，才能实现对责任人员的震慑和惩治，有效整治资金占用、违规担保顽疾。

谢谢！