清华大学法学院教授、清华大学商法研究中心主任汤欣

       我是来自清华大学商法研究中心的汤欣，很高兴受邀参加第四届中小投资者服务论坛，我今天分享的主题是上市公司董事的履职尽责和相关责任。那么在有限的时间里边，我要讲四个方面的问题，第一个是针对实践当中的问题，问题的提出。第二个是公司法破产法方向的相关规定和具体实践当中的执行情况。第三个方面是证券法方向的规定与执行。第四个方面是针对上市公司董事的履职尽责、法律的适用所提出来的结论和政策建议。

       一、问题的提出。实际上在国家设立的投资者保护机构，尤其是中证中小投资者服务中心，在持股行权的过程当中发现，目前有一些上市公司在审议对外收购的相关事项的时候，部分董事未能充分的了解收购标的所在的行业，收购标的的持续盈利能力，未来发展情况等等的信息，未经充分的论证，就匆忙地决定实施并购、同意标的资产变更业绩承诺，对合理性的问题比较漠视。很多时候仅仅依据审计机构和评估机构的报告，就匆忙地发表意见，而且发表意见的模板化和程式化严重。在有些案例中，由于匆忙的决策，可能会导致公司遭受重大的损失。

    类似这样的案例，见诸报端有很多。那么仔细来看，国内目前现行的法律法规及相关的自律性规则、履职指引当中关于董事义务和责任的规定，相对都比较原则化，实践当中的操作性不强，如何来依法依规督促董事做到勤勉尽责，如何在违法违规的现象实际发生了以后，追究相关主体的责任，需要进行充分的研究和探讨。

       实际上看一下我们现有的规定，中国公司法上对于股份公司董事及高级管理人员的义务制度，在法律上深受美国法的影响。通说认为董事的义务包括忠实义务和谨慎义务，法律上的规定也采取这样的两分法，其中法律规定对于忠实义务的规定相对比较具体和详细，对于谨慎义务，也就是履职尽责的规定则是一笔带过。所以首先我们要检讨有关董事高管谨慎义务的现行的法源，也就是法律渊源，尤其是公司法，破产法和相关公司治理规则当中的规定，再者就是证券法和交易所的自律性规章的规定，从中来找出现有的规定的现状和针对我们提出的问题的可能解决方法。

    我们先来看公司法和破产法的规定。公司法在法律及司法解释当中能够看到对董事的勤勉尽责，也就是谨慎义务的一般性规定。比如说公司法的147条第一款的规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”证券法刚刚新修完毕，在142条当中则对专门的公司种类，证券公司董事的勤勉责任另有规定。

     在基本的义务方面，公司法的112条的第一款、第二款，对于董事出席董事会会议，公司法第150条，对于董事接受股东质询和向监事会如实报告义务，进行了业务管理方面的规定。在监督股东出资方面，公司法司法解释三在13条的第四款当中，就公司增资的时候监督股东出资，规定了董事和高管的义务。

    在与保存股东可查阅文件相关的义务方面，公司法司法解释四当中，在12条当中有所规定。在与公司清算相关的义务当中，公司法司法解释二在18条的第一款和第二款当中进行规定。这些规定应该说是相当基本、相当简单和片段式的规定。

    我们主要来看一下公司法底下的赔偿责任及其实现机制。如果说未能尽到勤勉尽责，那么按照公司法149条的规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”在其中我们也理解推演出来公司的直接起诉的诉权。在公司法的112条第三款当中规定，“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”在其中规定了董事执行职务的时候，参与董事会的决策，如果说决策造成了所谓公司严重损失的时候，原则上应该承担责任，除非在表决时表明异议并给予记载，才可以免除责任。

    那么很重要的是公司法在2006年进行修改的时候，增补了公司法现行151条关于股东代表诉讼的规定，考虑到如果公司是被实际控制人、控制股东或者是公司内部的董事和高管控制，不可能来替代公司提起起诉的时候，符合条件的公司股东可以代位公司提起诉讼。这在当时我们认为是很重要的保护股东权利、实施对于公司违法行为负有责任的董事高管及其他人义务追究方面的一个重要的机制。

    除了公司法的规定之外，其实新的证券法在47条的第一款第二款当中，就短线交易事项规定了另外一个法定的股东代表诉讼的规定。回过来再看公司法152条，在股东直接诉讼的规定当中，如果说某一些的行为侵犯了股东的利益的话，那么股东可以直接向法院提出诉讼。在法律的规定之外，公司法的司法解释四23条到26条，九民纪要在24条到27条等等条款当中，对于股东的代表诉讼也有一些补充的规定，以上就是所谓纸面上的法律。

    那么来看法律的实践，也就是司法的案例。基于公开可查的案例数据库来进行观察，目前绝大多数涉及董事等的忠实或勤勉义务的公司诉讼和股东直接诉讼，都发生在股份不公开转让公司当中。而且从类别上来看，主要针对忠实义务。几乎所有的股东代表诉讼案例都发生在有限责任公司当中，同时案例当中针对董事和高管忠实义务的案例比较多，针对其注意也就是勤勉义务的则比较少。在上市公司里面相应的案例几近为零，考察其中的原因，大概有几方面的原因：一，大多数上市公司存在着由实际控制人或控制股东来控制，或者是由董事高管内部人控制的问题。所以要期待公司能够以其自身的名义自行提起对相关的这些人士的或者是机构的起诉是不大可能。二，法律对于代表诉讼的资格规定比较高，成本方面也形成了沉重的负担。三，我们目前的机构投资者缺乏参与公司治理的热情，这也是长久以来在实证当中已经得到证实的。四，原告股东及其律师的激励有限。因为成本很大，风险很大，但是起诉以后即便获得胜诉判决，相关的利益也要归属于公司所有的股东所有，形成了上市公司的代表诉讼，实际上类似于证券市场上的公共产品这样一种现象。五，地方法院有时对于针对公司的或者是公司内部的代表诉讼等等，也持有相当谨慎的态度。当然值得一提，上述的一些阻碍性的因素，因为A股市场上近期的发展，比如说上市公司股权结构变迁，导致股权的分散程度增加，机构投资者的积极性逐步得到发展，法律也在修改进步。比如说我们看到新修的证券法94条第三款当中，对于国家设立的投资者保护机构，在代表诉讼方面的赋权。公司法司法解释四第26条，对代表诉讼费用支付的规定等等，尤其是投资者保护机构设立以来，尤其是中证中小投资者服务中心日趋活跃，未来的一些阻碍诉讼的因素可能开始消解，但是司法实践的发展的确还是有待于进一步来观察的。

    所以在公司法方面我们来做一个研究的小结。第一，中国公司法上本来没有将信托义务原理，作为起诉董事高管的的法源依据。在董事的勤勉尽责义务上，则有照搬教科书，尤其是照搬英美法教科书的迹象。第二，法律条文没有对勤勉尽责义务来进行定义，而且立法、学说和判决对于来源于英美法的谨慎义务，也就是“duty of care”的完整的含义，其实未见得特别熟悉。第三，现行法律上所规定的勤勉义务，事实上类同于对于具体规定的合规义务。从法律文本和司法裁决的角度进行研究来看，董事的勤勉义务主要表现为遵守法律、行政法规或公司章程的规定，而不是在商业的判断当中做出最符合公司利益的、正确的和有远见的商业决定。第四，法律规定未能界定合规义务的边界，但是纸面上的责任范围可以在有一些法院的个别案例当中解释的相当的严格。第五，有一些学者主张在中国公司法上引入美国式的商业判断规则，但是由于下述的一些原因，实际上中国大陆目前还没有必要立即引入原汁原味的美国式的商业判断规则。其中的主要原因是：1，目前针对公司董事，尤其是股份公司董事的勤勉尽责的规定的司法案例比较少，而且基本上所涉及主要针对的是合规义务的违反，而非像美国法上针对鲁莽的商业决策的诉讼。2，即便没有商业判断规则，董事在商业决策方面还尚不存在非常严峻的法律责任的风险。3，法院在中国已经形成了一些在最高法院的指导性案例当中所反映出来的司法的规律。如果说未来法院能够继续尊重公司内部的自治，避免对于大多数的公司决策，特别是对于那些外部性有限的公司决策，进行事后的实质性判断的话，其实在很大程度上也可以替代立法规则对于董事决策的保护作用。那么这是公司法的内容。

   下面我们来看一下破产法及相关司法解释的规定。由于破产法的适用有其特殊性，是对公司或者是其他的企业进入破产程序之后，才有它的适用性。所以对于上市公司董事在履职尽责方面的约束，由于容易理解的原因，实际上是比较有限的，从具体的条文上观察，除提出抽象的赔偿义务规定之外，破产法及其司法解释对于股东出资的监督义务以及董事任职消极资格的规定，事实上都跟现行公司法及其司法解释的规定一脉相承，没有建立起来特殊的制度。破产法虽然对于破产债务人的“有关人员”规定有在破产程序中妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料的义务，这是破产法第15条的规定。但实践当中其现实的责任机制，即基于破产法第125条的民事诉讼，检索下来并不多见，体现破产法上董事勤勉义务的司法执行，同样较为薄弱。

      上市公司的治理规则，我们可以通过对上市公司治理准则的检索，对上市公司章程指引的检索，对上海证券交易所股票上市规则及其附件的检索，上海证券交易所上市公司董事选任行为指引的检索，乃至于对深圳证券交易所主板和创业板上市公司规范运作指引等规定的检索，发现相当具体的规定，有时候来说远远超过了公司法和公司法司法解释所做的规定。

    在上市公司的治理规则方面来做一个研究的小结。首先在中国证监会层面的规定，包括上市公司的治理准则和章程指引，我们研究下来看到相关规定的核心，仍然是对于现有法律当中守法和合章经营的要求。合章的意思是合乎公司的章程。这些规定载入上市公司章程的时候，违反章程的行为，也可能导致刚才已经讲到了现行公司法第147条第一款的法律责任。实践当中单纯针对公司治理的行政处罚或者是处分并不多见，同时司法执行仍然是可能存在的选项。二，在证券交易所层面的规定。刚才已经看到证券交易所层面的规定远远比法律法规和证监会的规则更为详细和具体，但沪深交易所的自律性处分的实践检索下来较少关注到董事在商业决策方面的合规要求。此外自律性处分力度毕竟是有限的，是否足以对违法违规行为形成惩戒和吓阻的效果，事实上是存在疑问。

       以上是公司法的研究，那么接下来是证券法和相关司法解释的研究。

       有关上市公司董事违反勤勉义务的法律责任，在我国现行的证券法主要表现为违反信息披露规定的民事责任、行政责任以及情节严重时候可能的刑事责任，之外来说，还有自律性组织的惩戒行为等等。就民事责任而言，法律和司法解释已经有了较为明确的规定，但现实中针对董事提起的诉讼数量是相当少的，董事真正承担个人赔偿责任的案例则几近于无。当然在最新的司法实践当中，我们看到有法院在判决当中认为，董事甚至于是独立董事，对于上市公司虚假陈述所造成的投资者的损害，在一定比例上要承担连带责任。但是像这样的案例来说应该是非常少的，而且是最新司法实践的一些初步的探索。就行政责任和自律性惩戒行为而论，中国证监会和沪深交易所已经有了相当数量的案例，但证券法上的责任，尤其是与上市公司虚假陈述是紧密相连的。换句话来讲，只有违反信息披露的行为，才在这个方向上受到法律责任的制约。如果违反履职尽责的董事行为，已经经过了信息披露，而且信息披露的内容难以认定为是虚假记载、误导性陈述、重大遗漏或者是不正当披露，则责任后果就不会产生。所以在这个方面的法律责任，实际上是有它适用方向上的显而易见的局限性。

    那么基于刚才所说，对于法律行政法规相关的规则和规范性文件，以及实践当中的司法和行政处罚的案例来进行整体观察之后，我们不妨得出来一些结论。有关股份公司董事的勤勉义务，中国现行公司法上的规定是非常粗略，公司治理指南和交易所指引的规定则相对较为详细，证券法上的规定系针对信息披露事项，条文的表述较为明确，从法律和规定的执行看来，公司法相关的民事诉讼案例不多，显示对于违反勤勉义务的执行力度相对有限。中国证监会依据证券法作出的行政处罚，交易所依据上市规则作出的自律性处分，虽然为数众多，但尤其针对的是合规披露的义务，包括证券法上所要求的对于信息披露真实、准确、完整、及时、公平、简明清晰和通俗易懂的规定。从法律规定的文本和现实执行情况来看，A股市场上上市公司的勤勉义务，我们指的是董事的勤勉义务，几乎可以等同为合规义务。那么在比较法上来看，美国公司法上所讨论的针对复杂多变的环境所做出的谨慎的决断，在这个意义上的所谓原汁原味的商业判断的规则，几乎是并不存在。无论是从纸面上的法律，还是实践当中的司法判决，还是说行政的处罚处分，还是说自律性的处分。实践来看，上述的美国式的原汁原味的商业判断规则，基本上并不存在。我们所说的不仅是美国法上Business Judgment Rule的狭义上的商业判断，而且是围绕着商业判断所发生的董事高管勤勉义务的狭义的规则是并不一致。如果说谨慎义务在中国法上即表现为合规的义务的话，那么还是刚才所说所谓经典意义上的Business Judgment Rule，也就是BJR的商业判断责任的豁免，未必是现在紧迫需要的内容。当然从另外一个方面来讲，为证券法上的信息披露义务，确定责任的边界，一直都是相当重要的事项。那么从一开始讲到，投服务中心在持股行权的过程当中，遇到了有一些的案例，在这样的一些案例当中，上市公司的董事包含独立董事，在审议对外收购乃至于公司重大资产重组的相关事项的时候，有时不够细致、不够勤勉尽责。在这个时候，为依法依规督促董事履职尽责，并且如果有现实的违法违规现象发生了以后，要追究相关主体的责任。

       接下来我所提出来的政策建议，是以公司法，包含破产法和证券法规则适用为顺序所提出来的政策建议。

       第一，投资者保护机构和机构投资者方面。作为事前和事中的模式，国家设立的投资者保护机构和积极参与公司治理的股东积极主义的机构投资者，应当在相关的股东大会会议，就敏感性的、有问题的议题来进行质询，必要的时候就议题投出反对票或者至少是弃权票。弃权票是指如果说相应的资料不足以支持对于相关的议题投出肯定的赞成票的时候，可以弃权来表示一个态度。在事后的措施方面，投资者保护机构和机构投资者可以依据公司法22条第二款，就相关的董事会或者是股东大会的决议提出事后的无效之诉或者是撤销之诉。在相关交易被认定为与双控人或执行董事具有关联关系的时候，即便上述的主体在形式上履行了回避的程序，但是如果有初步的证据，可以证明其仍然实质性的支配了相关会议及其决议的话，那么上述的股东是不是可以依据现行公司法司法解释五中第一条、第二条的规定，仍然对那些责任的主体提出诉讼，或者请求法院认定相关的关联交易合同无效、可撤销，或者对公司不发生法律效力，值得认真进行研究。对于投服中心在依据公司法151条的规定，提出对于违法违章董事的代表诉讼的时候，或者依据公司法司法解释五上述规定，提出关联交易合同的效力瑕疵之诉的时候，按照新证券法94条第三款的规定，不受公司法有关持股比例和持股期限门槛的限制。相关股东或投保机构可以按照新证券法90条的规定，公开征集上市公司的股东授权，在股东大会会议上寻求解任履职未尽责的董事，包括独立董事，并推荐适任的候选人人选。

       第二，在法律方面。因为董事的勤勉尽责义务的大方向上，美国和中国不大一样，那么法律制度不同，证券市场的市情差异比较大，社会信用的基础状况有别，建议中国国内的法院采取比较美国特拉华州的法院要稍微积极和进取的司法态度，在有一些的上市公司商业决策里面，如果说外部性可能比较大，尤其是那些重大的并购重组，或者是重大的关联交易的事项发生了争议，法院在中国是应该要考虑实质性的认定上市公司董事的谨慎义务，从严来追究其违反义务的法律责任。但是对此需要就决策事项的类别化，履职尽责的内涵和基本标准，诉讼中的举证责任及其转换，被告董事高管的合理抗辩事由进行具有本土化的建构，也就是不同于美国法的专门的研究和设计。

       最后在证监会和交易所方面，基于上市公司信息披露的现行制度，首先需要形成投资者保护机构和交易所的良性互动。在重大的上市公司的交易审议的时候，投保机构行使问询权，必要时投票反对问题交易。交易所则发起类似于刨根问底式的问询，督促相关上市公司进行公开披露。次之，就披露中可能存在的虚假记载或者是重大遗漏，由交易所依据规定来实施纪律处分，或者由中国证监会及其派出机构来进行行政的处罚。由此实际上也引导投资者针对责任主体提出侵权赔偿诉讼，包括单独诉讼、共同诉讼和可能的代表人诉讼。

    以上是我对我们今天所面临的一些实践问题的看法。感谢第四届中小投资者服务论坛给我宝贵的交流机会，希望和各位专家学者领导一起探讨，就中国资本上的发展的法制和中小投资者保护来略尽我们的绵薄之力。

       谢谢大家！