叶林   中国人民大学法学教授

证券市场汇集了拥有不同利益诉讼的各类参与者，相互之间必然产生各种争议。我国自上世纪90年代初建立证券市场以来，涉及证券和证券市场的纠纷不断出现。从最初的虚假陈述到目前的内幕交易和操纵市场，证券纠纷案件的种类不断扩张；从前期主要依据行政监管机制化解纠纷到现在更多借助民事纠纷解决机制发挥作用，证券市场法治化的不断发展；从最初主要依据民事一般法解决民事纠纷到现在更多运用特别法和专门法予以救济，证券法治正在经历前所未有的转型。在这样重要的历史转型节点，我们需要坚持公开和市场透明度的原则，公平协调各类参与者的利益诉求，公正处理证券市场各种纠纷。我相信，这既是证券法制的职责所在，也是证券市场可持续发展的依托。

一、发现证券市场侵权的特殊性

涉及证券案件有行政、刑事和民事案件，但民事案件是最为重要的一类，在理论上又可分为合同纠纷和侵权纠纷，在实务上主要是侵权争议，侵权案件数量最多、争议最大、处理最难。在涉及虚假陈述、内幕交易和操纵市场案件中，其典型表现是“一人侵权、多人受损”。对于这种新型侵权模式，部分学者主张引入大规模侵权的概念，搭建一个侵权法上的特殊救济机制。在涉及证券的领域中，相关研究没有取得实质进展。首先，民法关于大规模侵权的立法规定不明确，理论研究有待深化，实务经验积累不足。其次，大规模侵权不是传统侵权法上的惯常形态，在民法学者看来，这是一种偶发的案件类型，不具有普遍性。最后，研究者对于大规模侵权的研究不够，对虚假陈述、内幕交易和操纵市场等大规模侵权的构造或模型，缺少充分把握和足够的揭示，因而幻想借助侵权法一般规则予以解决。因此，在处理证券市场纠纷中，应否以及如何参考、引入大规模侵权理论，立法界、学术界难免存在疑惑。

这种大规模侵权通常表现为“一对多”模式，即“一人加害、众人受损”。在侵权人侵权获利的情形下，与侵权人同方向交易的其他投资者也会获利，众多受损者则主要是与侵权人反向交易的投资者。在这种特殊结构下，侵权者以及与侵权者同方向交易的投资者都是引起投资者受损的一种力量，即在一定意义上，侵权者以及同方向投资者的获利，相当于从事反方向交易之投资者的损失。在实务上，现有判决只是处理了侵权者，而没有触及同方向交易的投资者。

这种大规模侵权与证券价格的波动直接相关。从实务来看，投资者受损当然与其参与交易的投资行为有关，但证券价格的波动同样是至关重要的原因。涉及证券的侵权，往往与证券价格有关，也与证券的价值有关，这种涉及价格和价值的特殊侵权，不同于直接加害于某种财产或人身权利的一般侵权行为，其实质是侵权者将信息引起的价格波动损失转移给其他投资者，受损投资者保有的证券数量或许并未发生任何变化。

针对这种大规模且涉及证券价格和价值的特殊侵权，一般侵权法难以有效发挥作用。我国亟待创设一种适合于证券市场需求的新型的诉讼和纠纷解决机制，以实现降低诉讼成本、统一裁判尺度、增强市场预期，达到规范证券市场秩序的目的。

二、形成保护集体权利的救济机制

为了解决证券市场大规模侵权现象，在基础架构上，域内外分别采用了公力与私力救济两种模式。在私力救济中，美国和德国分别采用集团诉讼和团体诉讼模式。这两种模式根植于美国和德国的具体法制环境，其模式虽有差别，却存在某种连接。正像有学者所说的，德国对于集团诉讼的态度是非常奇特的，即抵制和排斥，在视其为异类的同时，又将其作为改造本国法的蓝本。在其他国家中，即使不采用集团诉讼或者团体诉讼模式，但是，律师以自由职业者的身份广泛参与、推动解决大规模侵权诉讼机制的建设，形成了其他类型的诉讼救济机制。面对如此状况，法官作为争端裁判者，究竟如何面对大规模侵权，往往是非常重要的，即是否对投资者保护机制持有一种宽容态度，是否允许产生某种特殊的诉讼机制。

在模型上，可以将受损害投资者视为一个受害者群体，他们有着相同的利益诉求，但在受损金额、诉讼能力、举证能力和诉讼技巧等方面却存在差异。在承认私力救济正当性的前提下，需要提出一种适合集体权利保护和集体损害救济的特殊程序。相反，在某些学者看来，面对如此特殊的权利和损害，更好的救济是公力救济，即采用没收非法所得和处以罚款等手段，或许是更好的机制。笔者认为，这种过分依赖公力救济、忽视私力救济的主张，不利于建立投资者的信心，也不利于规范证券市场秩序。

我国关注到美国的集体诉讼和德国的团体诉讼模式，但受制于民民事实体法和程序法的实定法规则，似乎选择了一条偏向德国模式、未放弃美国模式的中庸做法。一种广受瞩目的实务处理模式是，投资者提出诉讼并被法院受理后，投资者保护组织启动支持诉讼，当法院针对涉及大规模侵权的一个致损事实做出裁判后，其他基于同一事实而起诉的原告办理撤诉，再借助被告的赔偿承诺而解决实体争议。

这种“支持诉讼+示范判决+实际赔付”的三位一体的结构，是为了最大限度地符合现行民事救济程序的权宜之计，也是为了解决现有民事诉讼法规范供给不足的问题。鉴于大规模侵权和集体权利保护的特殊性，我国亟待正确评估集团诉讼和团体诉讼的优劣，结合本土实践和理论，创设或者改进形成一种适合于保护投资者集体权利的新型救济模式。