华东政法大学国际金融法律学院副教授  肖宇

尊敬的各位嘉宾，各位朋友，大家下午好！很荣幸能参加第四届中小投资者服务论坛。保护中小投资者合法权益，实现资本市场持续健康发展。今天我想和大家一起讨论的是投保机构进行股东代位诉讼选案的考量因素。

在讨论这个问题之前，首先我们来看一下投服中心现有的诉讼体系和实践。新《证券法》中赋予了投服中心的多种诉讼地位，建立起支持诉讼、股东代位诉讼和特别代表人诉讼的多层次诉讼体系。股东代位诉讼在深圳的美丽生态案中小试牛刀，上市公司在投服中心的督促下已经主动向董事长提起了侵权之诉，代位诉讼剑未出鞘，就已经起到了有效的督促作用。

投服中心提起股东代位诉讼的意义在于，（1）从证券诉讼的实践情况来看，相关责任人承责的情形不多，公司代位承担责任是对中小股东的二次伤害。在现有的投资者诉讼中，有些仅对上市公司提起，有些即使将相关责任人列为共同被告，由于他们之间是连带责任，往往也是由公司来承担赔偿责任。也就是说，公司在民事赔偿环节，不仅承担了自己需要承担的份额，还承担了董监高、控股股东和实控人需要承担的份额。这是对公司现有股东，特别是中小股东的二次伤害。（2）从股东代位诉讼的实证研究来看，上市公司的股东代位诉讼难度很大。实证研究表明，自从《公司法》第151条规定股东代位诉讼制度以来，现有的司法案例中，有限责任公司股东提起的诉讼较多，股份有限公司较少，上市公司更是寥寥无几，这与股份有限公司的提起诉讼的门槛太高有关，要求连续持有股份180日以上，且单独或者合计持有1%以上股份的股东才有资格提起，这对上市公司而言难上加难。新《证券法》第94条赋权投服中心作为小股东，不受持股比例和持股时间的限制，可以提起股东代位诉讼，这就为投服中心的持股行权提供了很大便利。

投服中心提起股东代位诉讼的选案标准，我认为，可以有以下几个方面的考虑：

第一，投服中心提起股东代位诉讼的适用范围比特别代表人诉讼更宽泛。特别代表人诉讼被称为证券诉讼中的“大规模武器”，适用的针对的是典型重大、社会影响恶劣的案件，股东代位诉讼就是“精准打击”个人违法行为，提起的条件更简单，应该适用的范围更广，效果会很好。当然，投服中心提起股东代位诉讼不是目的，而是实现路径。如果能有效督促上市公司自行提起诉讼，也是很有成效的结果。因为，即使投服中心提起股东代位诉讼，也是有前提条件的，第151条规定，监事会或者董事会收到适格的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼等情形才能适用。如果能利用投服中心特殊公益股东的影响力，督促上市公司自行提起诉讼，维护公司权益，将是节约投服中心有限的资源，充分调动市场积极性的结果。

第二，从提起诉讼的案件类型与被告的赔付能力的考虑。股东代位诉讼提起案件的类型，从司法实践来看，在有限责任公司中，主要有针对董监高违法信义义务的，关联交易，违规担保，资金占用等，也有针对控股股东和实际控制人滥用控制权的。对于上市公司，不但存在上述的情形，由于其公众性和监管规则更加复杂，还会有新的类型，如组织、策划、实施虚假陈述行为，如违反减持承诺，因此，需要扩大传统的股东代位诉讼的案件适用类型。

被告的赔付能力，是选案要考虑的问题，这关涉公司的获偿金额。然而，也要接受在实践中不能足额赔偿的常态。美国的集团诉讼主要通过和解结案，投资者的获赔率只有2%左右，康美药业现在已经进入破产重整程序，不管是公司还是背后的高管和实控人，可能的赔付能力都有限。在选案时既要考虑被告的赔付能力，但也要接受现实中不足额赔偿的常态。

第三，股东代位诉讼与其他诉讼模式的配合。通过实践发现，在支持诉讼或特别代表人诉讼中有些意犹未尽的地方。支持诉讼的美丽生态案中，投资者向美丽生态的上市公司和其他侵权的个人提起了诉讼，最后案件以调解结案，上市公司“主动”承担了赔偿投资者的所有金额，而相关个人责任人可以安然无恙。在特别代表人诉讼康美药业案中，被告多达20多个，既有上市公司，更有责任个人，也可能出现类似的情形。在这种情形下，股东代位诉讼就可以派上用场，启动“支持诉讼+股东代位诉讼”，“特别代表人诉讼+股东代位诉讼”的模式，对追责个人精准打击，为实现“追首恶”提供了路径。

第四，需定位好投服中心作为公益组织与市场的关系。投服中心作为公益机构，其人力和物力是非常的宝贵和有限的，其发挥的作用，是与律师发起的诉讼相互支持与补充，共同协助投资者通过诉讼的方式维护正当的权利。因此，需要充分发挥市场机制，对于证券律师有能力有激励去做的案件，就应发挥市场的主动性。对于律师在经济上没有动力，或者办案难度很大的案件，作为公益机构的投服机构大有可为。对特别代表人诉讼，投服中心在条件成熟时选取典型重大、社会影响恶劣的案件进行诉讼。对股东代位诉讼和支持诉讼，证券法赋予投服中心特别权力，投服中心可以根据需要更多的提起这类诉讼。

只有将市场充分的调动起来，将投资者的维权意识发动起来，投服中心做好诉讼引领和诉讼补位的工作，建立起多层次全方位的诉讼体系，才能切实保护好投资者权益。根据法律与金融理论，投资者的保护程度与资本市场的繁荣程度成正比。保护中小投资者合法权益，是实现资本市场持续健康发展的关键，需要市场、监管、司法和公益机构的共同努力！谢谢大家！