武汉大学法学院教授、院长  冯果

众所周知，我国新《证券法》赋予了投服中心持股行权的法律盾牌。自投服中心成立以来，投服中心坚持“为民、奉献、专业、引领”理念，积极持股行权，特别是积极推动我国审判机制改革，在我国诉讼维权等审判领域做出了很多积极探索。今天我们讨论投服中心特别代位诉讼制度就有非常重要的意义。在此，我首先感谢投服中心的邀请并为我们搭建了一个十分难得交流平台。今天我和大家分享交流的题目是“建立科学的案件遴选机制 充分发挥特别代位诉讼制度的激活和示范功能”，我主要谈三点。

一、新《证券法》赋予投资者服务机构特殊的代位诉讼地位的制度意义

我国新修订的《证券法》第九十四条第三款规定确立了投资者保护机构特殊的代位诉讼机制，发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失，发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失，投资者保护机构持有该公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，而不受我国《公司法》关于持股期限和持股期比例的限制，这在世界上来讲，都是一个重大的制度创举，具有非凡的意义。我想它至少体现在以下三点。

其一，解决了投资者，特别是中小投资者，也就是中小股东诉讼意愿和能力不足问题。与普通股东诉讼也就是股东直接诉讼不同，代位诉讼的案件胜诉的收益归属于公司，股东只能从诉讼收益的中间间接受益，因此，投资者（也就是中小股东）提起代位诉讼的动力普遍存在不足，这已是一个世界性的难题。此外，即便是股东（投资者）有提起诉讼的意愿，也会存专业能力、诉讼技巧以及时间精力不足的问题，确立以投服中心为代表的特别代位诉讼制度可以有效缓解上述难题。

其二，有利于净化市场环境。目前我国资本市场诚信缺失情况严重，上市公司中控股股东、实际控制人以及董监高通过违规担保、关联交易等掏空公司，严重损害公司利益的行为层出不穷，在资本市场中欺诈发行更是屡禁不止，虚假陈述成为资本市场的一大痼疾。大部分虚假陈述案件案例最终都是由上市公司向受损投资者赔付，但是实际组织、策划、实施这类行为的却是上市公司的大股东、实际控制人或者董监高，而他们却逍遥法外，上市公司的赔付实际上使投资者受到第二次伤害。通过投服中心等的特别代位诉讼制度，可以将“追首恶”予以追究，通过诉讼追责到真正的责任人，发挥法律的震慑作用，进而净化资本市场环境。

其三，示范作用。股东代位诉讼是一种十分复杂的诉讼制度，通过该项制度可以充分发挥投服中心的专业优势，为该类纠纷的审理和解决提供有效帮助，也发挥其示范引领功能。

二、以公益和效率为原则、以激活和示范为中心，建立公开、公正、专业、透明的案件遴选机制

首先，案件遴选应该坚持效益、公益、公开、公正、专业的原则。投服中心是由国家设立、靠财政资金支持的维护投资者权益的公益机构。由于资金、人力、物力各个方面的限制，投服中心不可能包打天下，必须把有限的资源用在刀刃上，因此必须选好案件。这就需要我们确立必要的选案标准，从而产生真正的有利于保护投资者权益和维护社会公益的社会效益，即在公益和效益原则基础上，建立公开、公平、科学、合理的遴选机制。

其次，如何有效，还是需要回到激活代位诉讼制度和示范引领作用这一制度设计的初衷上来。我国早就建立了股东代位诉讼制度，但就股东代位诉讼制度而言，案件数量非常有限，而且针对上市公司的股东代位诉讼更是寥寥无几，该制度规则可以说十分不活跃（尚未在真正意义上被激活）。我国所确立的投服中心特别代位诉讼就是针对上市公司中侵犯公司合法权益的上市公司的控股股东、实际控制人、董事、监事及高管这类特殊的主体，其设置目的就是要完善公司的内部治理，从而在资本市场激活股东代位诉讼制度。该项制度在上市公司中之所以没被激活的原因，除了前面说的投资者因属于间接受益而动力不足原因之外，与这类案件复杂也密不可分。要激活该制度离不开好的示范引领，为此，投服中心需要精选案件，确定必要的选标准和程序。就程序而言，应包括案件资料准备、案情评估、专家研判以及案后总结等，这些都是保证案件顺利选取和有效推进的重要因素。

除了上述程序之外，更重要的是案件选取的实体标准，即应考量的关键因素。

三、选取案件应重点考量的因素

特别代位诉讼非常复杂，要发挥其示范和引领作用，必须慎重选择案件。选取案件时应从社会影响性、典型性、胜诉概率以及被告偿付能力等方面进行综合考量。重点关注以下几类案件。

第一类是具有重大社会影响的案件。上市公司实际人、控股股东、董监高损害公司利益的违反案件数量非常多，案情不一，社会影响有大有小，从激活上市公司股东诉讼和发挥示范功能来说，要挑选情节恶劣，社会影响大的案件，特别是数额巨大的案件，即常说的大案、要案。

第二类是具有典型性的案件。所谓典型性案件就是指在资本市场中反复出现、违法行为相似、具有普遍规律性的案件。通过这类案件的筛选以及诉讼的推进，可以为这类具有代表性的案件的审理积累经验，为更多股东代位诉讼纠纷案件的解决提供示范作用。

第三类案件是具有倾向性和引导性的案件。这类案件主要是当前资本市场问题比较突出、需要重点打击和严厉制裁的案件，而这类案件投资者往往还没有意识自身利益受到损害或者即使意识到了也不知道如何下手提起诉讼、寻求救济。比如说，针对资本市场中所出现的虚假陈述这类案件。一是频发，二是投资者受到二次伤害，需要唤醒维权意识。对这类案件就需要我们重点关注。

第四类案件是胜诉概率高的案件。既然我们要激活该项制度、发挥示范引领作用，我们不可能不考虑案件的胜败。如果屡屡起诉屡屡受挫，那么起到的就不是正面的示范作用，而是一种恶性示范。所以说，案件的胜诉概率也是我们选取案件应予以考虑的因素。

第五类案件是被告有偿付能力的案件。案件的执行效果直接影响示范效果。如果案件胜诉但被告没有偿付能力，被告就类似一头不怕开水烫的死猪，那么在民事诉讼中就起不到什么应有的威慑作用，当然也起不到好的示范效果。

除了上述五个因素之外，为了激活上市公司，其选取案件应该比特别代表人诉讼要宽松，最起码不应将案件限定在有行政处罚或刑事判决的前提之下，投保机构可以依据自己在持股行权过程中独立发现的违法、违规或违背公司章程的事实提起诉讼，以发挥该项制度的威慑作用。

四、结束语

选案机制（如何选案）是特别代位诉讼启动程序中的重中之重，直接决定着代位诉讼示范和制度激活功能的发挥。投保机构应当结合案件的具体情况，秉持公益、公平、透明和专业的原则，对被告基本信息及经营状况、案件的社会影响、典型性和被告赔偿能力、胜负概率、案件复杂程度等进行认真分析和研判，选好案件、选准案件，避免恶性示范，更好地发挥投服中心代位诉讼制度的威慑作用，保护投资者的合法权益。