上海财经大学法学院教授、副院长  葛伟军

尊敬的各位领导、同仁、朋友们，大家好！

首先感谢组织者的安排，并祝贺第四届中小投资者服务论坛顺利举行。我们这个分论坛，主要讨论投保机构股东代位诉讼。

股东代位诉讼，又称股东代表诉讼、股东派生诉讼。根据大陆法系的理论，当董监高侵害了公司利益的时候，他们失去了代表公司的能力，此时应当有权代表公司的是股东。股东为了维护公司利益，而在公司被侵害人控制、无法起诉的情况下，可以以自己名义起诉，这称为股东代表诉讼。根据英美法系的理论，股东有权起诉的权利，来源于公司，所以又称之为派生诉讼。公司利益受损，首先应该由公司起诉，只有当公司无法起诉的情况下，股东才获得了起诉的权利。

1、投保机构股东派生诉讼的原理与框架

诉讼（或仲裁）是股东实现救济的最后一道防线。股东提起诉讼，有三个目的：实现或维护权利、谋取其他股东或公司收购其股权/自己平静离开、矛盾非常激烈/追求公司人格消亡/解散之诉。

股东诉讼分为两类，直接诉讼与派生诉讼。维护的权利性质不同，直接诉讼维护的是股东个体性权利，而派生诉讼维护的是股东集体性权利（即公司权益）。

股东派生诉讼具有准公益色彩。一旦胜诉，最终获利的是公司本身，而不是原告股东。那么，原告股东有什么动力起诉？大部分股东希望搭便车，不愿意承担成本，却想要分享胜诉的果实。现实中，股东派生诉讼的数量（尤其是针对股份有限公司的）非常少。

股东派生诉讼有四个要件：公司利益受到不法侵害、公司怠于或者拒绝追究侵害人的责任、原告以自己名义起诉、该诉讼为了公司利益。

如果不设门槛，持有一股也可以起诉（所谓一股主义），很可能造成股东滥用派生诉讼。为了防止滥诉，法律规则的发展对原告设定了更多限制，例如持股时间要求（同期所有权/当时持有/持续持有）、持股比例要求，要求提供诉讼担保。此外，为了保护公司的权益，还发展出了不得秘密和解等规则。

投保机构（以投服中心为例），在每个上市公司中持有一股，也可以提起派生诉讼，这属于一股主义的例外。投服中心扮演机构投资者和公益股东的角色。投服中心具有公共组织的地位，提供公共产品，发挥智库作用。

根据投服中心的官网，其中一项职责是“公益性持有证券等品种，以股东身份或证券持有人身份行权”。由此可见，提起股东派生诉讼，是投服中心履行职责（“持股行权”）的体现，契合投服中心公益组织的地位，可以加强对董监高、控股股东、实控人等的监督，改善公司治理，避免恶意诉讼，维护公司合法权益。

法律框架：证券法第94条第3款、公司法第149条/第151条、公司法司法解释四、九民纪要。

（1）证券法第94条第3款，直接规定了投保机构股东派生诉讼。第一，该款所称的董监高，应该包括已卸任的董监高（参考英国2006年公司法第260条）。董监高的行为违反对公司的信义义务时，公司对该董监高的权利即已产生。不论嗣后行为人是否辞任了在公司的职务，都不影响业已存在的权利义务关系。第二，该款所称的发行人的控股股东、实际控制人等，属于公司法第151条第3款所称的“他人”。但是，他人的范围应当更宽泛，不局限于这两类。第三，持股比例和持股期限，突破了公司法的限制，更加有利于派生诉讼的提起。但是，该款并没有突破前置程序要求。即使是投保机构提起派生诉讼，也要适用前置程序。

（2）公司法第149条，是关于董监高执行公司职务时的违法行为，要对公司承担赔偿责任的规定。公司法第151条，规定了一般意义上的股东派生诉讼。区分了有限责任公司和股份有限公司的不同情形。也区分了两类不同的诉因，针对董高、针对他人。为派生诉讼设置了前置程序。

（3）公司法司法解释四第23条至第26条，分别对公司的诉讼地位、胜诉利益归属以及派生诉讼胜诉酬金补偿请求权等，予以规定。

（4）九民纪要第24条至第27条，分别对何时成为股东不影响其起诉、正确适用前置程序、股东派生诉讼的反诉和调解等，予以规定。

现实中，投服中心作为股东起诉的案例，只有1个，海利生物案（直接诉讼/公司决议瑕疵诉讼）。关于派生诉讼的案例，目前还没有正式发生。

2、直接诉讼向派生诉讼的转换

投服中心的维权服务，主要包括证券特别代表人诉讼（投服中心受50名以上投资者委托，作为代表人参加的证券民事诉讼）、支持诉讼（投服中心作为支持机构，选择案件，委托诉讼代理人，支持权益受损的中小投资者依法诉讼维权）、股东诉讼（股东为维护公司或自身的合法权益而提起的诉讼，又分为直接诉讼和派生诉讼）。

我国公司法下，股东直接诉讼的一个大问题是，采取不完全列举的方式加以规定，例如股东知情权诉讼、公司决议瑕疵诉讼等，缺乏一个比较统一的股东直接诉讼的标准。

英国法有一类诉讼，称之为对公司事务的不公平损害诉讼，属于股东直接诉讼。只要满足两个条件，一个是股东利益受到损害，一个是存在不公平损害的行为，那么该股东就可以向法院起诉，寻求救济。

股东权利，来源于法律规定，或者章程或协议的约定。而股东利益，其范围比股东权利要广泛得多。对于有限责任公司，股东利益不仅体现在法律或章程中，而且还存在于股东之间私底下的协商、沟通和谅解中；对于股份有限公司/上市公司，股东利益则主要体现在法律或章程中。因此，股东权利受到侵犯时，利益必然受到侵犯；而股东利益受到侵犯时，权利不一定受到侵犯。

不公平损害的行为，主要体现为从管理层中排挤出去、不提供信息、不当操纵持股、过高的薪酬、不分红等。

不公平损害诉讼的原告，是利益受到损害的股东；被告一般是董事或控股股东，公司也可以作为被告，但是属于象征性的。法院可以颁布的命令主要包括五种，例如被告要去做某个事情，或者停止做某个事情；章程进行修改；要求公司或其他股东购买原告股东持有的股份，还有一种命令，就是允许原告以自己名义，为了公司利益而追究被告的责任。这一种命令相当于将股东原先提起的直接诉讼，转换成为了一个派生诉讼。

这种转换，一方面节省了时间和精力，大大提高了效率，另一方面也为要保护的股东权利的纠偏，提供了必要的管道。如果法院查明原告不应该提起直接诉讼，应该提起派生诉讼，从而直接驳回原告的起诉，让原告重新提起派生诉讼，显而易见，耗时费力，浪费了不必要的司法资源。

我们可以探讨是否允许这种转换。允许转换的合理性在于，股东的个体性权利和集体性权利之间的界线，有时候比较模糊。换句话说，股东个人利益和公司利益之间的差别，有时候难以分清。慎重起见，允许转换的前提，要控制在原告提起派生诉讼符合我国法条件的范围内。

首先，允许转换，应当以满足派生诉讼的要件为前提，即法院在审理直接诉讼过程中，确实发现不是股东个人权益而是公司权益受到了侵犯，才可以允许转换。

其次，允许转换，可能将前置程序给规避了，所以允许转换的前提，是前置程序的规避是合理的，没有侵犯各方的利益；如果原告故意为了规避前置程序而提起直接诉讼，则要仔细审查，驳回起诉可能更为合理。

前置程序的设置，是各国的普遍做法。例如，英国的两阶段法，美国的董事会/诉讼委员会的事前审查，德国法以及日本法均要求股东先向公司提出请求，法国的专家监控机制等。九民纪要第25条指出，前置程序针对的是公司治理的一般情况，如果根本不存在这种可能性（即公司有关机关根据股东的要求提起诉讼），那么可以不适用。这是对前置程序的弱化，一定程度上修改了公司法第151条的规定。仅凭会议纪要就能改变公司法条款，是否妥当，是否会损害公司法的权威性，不无争议。另外，前置程序的排除适用，客观上也没有一个准确的标准，会给实践带来很大的不确定性。

3、公司合规、董事义务与派生诉讼

近些年来，公司合规成为了一个比较热门的话题。合规，是指公司及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定和行业规范、公司章程和规章制度、国际条约和惯例、职业道德和行为准则等。公司在经营过程中，不仅自己要合规，而且督促员工、第三方以及其他商业合作伙伴也要合规。合规是公司为避免或减轻因违法违规行为而可能受到的行政责任、刑事责任，避免受到更大的经济或其他损失而采取的一种治理方式。

公司在经营过程中，要面临各种风险，例如财务风险、法律风险、经营风险以及合规风险等。合规风险，是指公司及其员工因不合规行为，引发法律责任、造成经济或声誉损失以及其他负面影响的可能性。合规风险要比法律风险的范围更大。

通过合规治理，可以实现公司治理的目标，获得可持续发展；可以让公司承担社会责任，保护第三人利益；可以实现公司责任与员工、客户等多方责任的有效切割。（2017年，合规无罪第一案，兰州中院对雀巢公司员工侵犯公民个人信息一案作出终审裁定。雀巢公司员工为了抢占市场，通过拉关系、支付好处费等手段，从多家医院医务人员手中非法获取公民个人信息。到底是公司行为还是个人行为？到底是公司责任还是员工责任？公司是否有实施犯罪行为的“主观意志”。正是雀巢公司内部已经建立的合规管理体系（不允许员工未经正当程序或未经公司批准而主动收集公民个人信息），既排除了公司存在放任结果发生的问题，也否定了公司存在疏忽大意或过于自信的问题，成为公司不承担刑事责任的直接依据。）

合规计划的基本要素。第一，一套完整的商业行为准则。第二，比较成熟的合规组织体系。第三，合规防范体系。第四，合规监控体系。第五，应对体系。建立这些合规计划的主体，对外是公司，对内是谁？可以参考中央企业合规管理指引，对董监高等各个机关合规职责作了规定。例如，董事会应当推动完善合规管理体系，监事会应当监督董事和高级管理人员合规管理职责履行情况，经理层应当及时制止并纠正不合规的经营行为，按照权限对违规人员进行责任追究或提出处理建议。

一个重要的问题是，公司合规、董事义务与派生诉讼之间的关系。让公司合规，是不是董监高的义务？如果是，此类义务属于哪一类义务，忠实、勤勉、监督或其他？如果董监高违反了该义务，股东是否可以提起派生诉讼？

2019年8月5日，深圳美丽生态股份有限公司收到证监会的行政处罚决定书。投服中心支持两位投资者向时任董事长、实控人贾明辉等提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼。后经深圳中院调解结案。2021年1月7日，公司向两位投资者的全部赔付到位，但是贾明辉没有实际分担责任。7月19日，投服中心向前海法院提起派生诉讼，被告知该院已于7月5日受理公司诉贾明辉追偿调解金纠纷。这是投服中心与派生诉讼最接近的一次。

大部分虚假陈述案例，都是上市公司向投资者赔偿，而实际组织、策划、实施虚假陈述等证券违法行为决策的一般都是董监高、实控人。如果他们不用承担个人责任，这对公司及投资者而言是极不公平的。投服中心在维权中一直主张要追究个人责任。

证券法第85条规定，信息披露义务人对投资者承担赔偿责任，而董监高、实控人等与公司承担连带赔偿责任。“连带赔偿责任”并没有解决公司和董监高、实控人等之间的内部关系，以及内部责任分配。公司是一个拟制的组织，被控制在董监高、实控人等手中。公司因其违法行为导致对外赔偿责任，这部分可以看作是公司的损失，而公司的损失，最终将由股东来承担。如果仅由公司赔偿，股东当然不满意；股东希望追究董监高、实控人的责任，从而挽回一点自己的损失。

有些学者讨论了董事的“监督义务”。2010年，对南京中北的行政处罚中，证监会阐述了上市公司董事的“监督义务”：既包括督促上市公司依照法律、法规规定和监管部门要求建立并完善信息披露制度，也包括通过日常履职和检查督促公司切实执行有关规则，还包括能够及时发现公司在信息披露上存在的问题、及时督促公司改正，对拒不改正的要及时向监管部门举报。

我国公司法第147条仅仅规定了董事的忠实义务和勤勉义务。那么，这个监督义务，是否属于这两类义务的一种？还是一种崭新的义务？

美国法下，董事监督义务的适用场景：公司违法受到行政处罚之后，股东提起派生诉讼要求董事赔偿因监督义务之违反而导致的公司利益的损害。比较典型的是，1996年Caremark案。Caremark是一家在纽交所上市的公众公司，尽管该公司已建立了一定的内控制度，但是1994年再次被主管机关调查指控并支付了2.5亿美元。股东提起派生诉讼，称董事没有有效监督员工和采取矫正措施而使得公司受到损失。法院认为，董事勤勉义务包括善意地确保公司建立信息收集与报告系统。示范商事组织法第8.30条，也将监督义务表述为勤勉义务的范畴。但是，也有案例将监督义务视为忠实义务，例如2006年的Stone v Ritter案。

董事监督义务，事实上是公司合规对董事职责的要求，是更为宽泛意义上的董事行为准则。公司合规对董事义务的影响，将体现在第149条的修改之上。根据现行的第149条，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。显而易见，“法律、行政法规或者公司章程”的限定太过狭窄，结合公司合规的含义，应当将其边界拓展到法律法规、公司内部规章制度、国际条约和惯例、商业惯例和伦理规范等。“给公司造成损失的”，这里损失，应当包括公司对外承担民事责任、行政责任以及刑事责任等。

据此可见，投保机构提起股东派生诉讼的事由，可以适当扩大。建议梳理在证券法的框架下，可归咎于董事之责任的情形包括哪些，即使由公司对外承担了责任（无论民事、行政或刑事），也应当转化为董监高的个人责任，即公司有权向他们去追偿。

但是，也要看到投保机构存在滥诉的可能性。参照我国台湾地区的投保中心，其履行职责所依据的《证券投资人及期货交易人保护法》（简称《投资人保护法》）第10条第1项规定将股东派生诉讼的起诉事由限于投保中心发现“上市或上柜公司之董事或监察人执行业务，有重大损害公司之行为或违反法令或章程之重大事项”。同时，投保中心制定的相关细则，通过列举可诉的董监高不法行为的具体情形，并规定须经检察官起诉、造成了公司的重大损失、须基于公益目的等起诉条件，进一步限缩了“投资人保护法”下投保中心提起股东派生诉讼的适用范围。

结论

投保机构提起派生诉讼具有天然的优势，派生诉讼应当成为投保机构履行职能的其中一个主要方向。

直接诉讼和派生诉讼的目的根本不同，要注意这两类诉讼的转化。

投保机构虽然鉴于公益组织的特征而不存在敲诈诉讼的恶意，但是也要在因公司合规等新问题所导致的日益扩大的派生诉讼诉因，与可能存在的投保机构滥用诉讼之间寻得一个平衡。

谢谢！