四川省社会科学院教授、中国法学会商法学研究会副会长  周友苏

       各位下午好，今天和大家分享股东代位诉讼中对“追首恶”监管思路的贯彻，之所以要讨论这个“追首恶”的问题，它和中国证监会要“追首恶”的监管思路相吻合，最近中办和国办发了一个关于依法从严打击证券违法活动的意见，其中关于加大追责力度，里边也把控股股东和实际控制人排到最前边，因此追首恶是指向违法的控股股东和实际控制人。

       今天讨论两个问题：一个问题就是关于追首恶的界定，刚才已经谈到首恶实际上就是指做出违法行为的控股股东和实际控制人。它主要是基于当前的证券违法案件当中反映出来的一些值得关注的特点，这个特点我觉得有两点要值得关注。

第一个是控股股东和实际控制人的违法情况，现在证券市场上多发的这一些违法行为当中，很多都是控股股东和实际控制人的行为，或者是他们指使、操纵的行为。控股股东和实际控制人有一些情况值得我们关注，我对证券市场的上市公司的情况做过一些分析，有这样一些数据：控股股东的持股比例呈减少的趋势，持股不到30%的控股股东是占比最多的，这就意味着控股股东实施违法行为时，他可以“以小博大”，以较小的成本来获得最大的违法利益。

第二个值得关注的就是控股股东和实际控制人中自然人占比高，尤其是实际控制人这个比例达到了50%以上。自然人和机构法人相比，第一是受的制约相对来说比较小，第二是个人获利可能比较大，从某种意义上来说，也刺激了这些作为自然人的控股股东和实际控制人，为追求这种利益而去从事违法的行为。

今天重点想谈的是第二个问题，在贯彻“追首恶”当中需要把握的几点：

首先涉及到投保机构它的地位和作用，因为投保机构在代位诉讼里边，是具有公益机构的性质，法律对投保机构的限制很小，也就是说其诉讼权利主要来自于法律的授权，可以自主地行使民事诉讼的处分权，因此投保机构在贯彻“追首恶”诉讼当中，可以发挥较大的主观能动性，具有主导诉讼进程的能力。我觉得有这么三个问题需要注意：

第一个问题就是两类诉讼的启动顺序的选择，两类诉讼实际上是指投保机构可以直接以当事人身份参加的诉讼，包括了两类：一类是股东代位诉讼，还有一类是代表人诉讼。这两类诉讼比较起来各有特点，代表人诉讼中的特别人代表人诉讼，我感觉一定要非常的审慎，因为它可能出现对上市公司的二次伤害，也就是少数人的违法行为由多数人来买单，控股股东和实际控制人的违法行为最终是由上市公司的全体股东来为他买单；前手股东的损失由后手股东来买单了。另外这种诉讼由于是50个人授权以后，它就具有代表全体股东来提起诉讼的特点，因此被称为具有“核弹级”的杀伤力，它也可能伤及无辜。在这两种诉讼比较起来，我觉得代位诉讼它最能够体现“追首恶”的特点，矛头集中在违法的控股股东和实际控制人，因此在面临两种诉讼都可以启动的时候，我们投保机构一定要权衡利弊，可以考虑优先启动代位诉讼，这个是顺序的选择。

第二点，那么就是重点案件的选择。实践当中有两类案件，它都是多为控股股东和实际控制人操纵的情况，它符合“追首恶”的特点，而公司它在控股股东和实际控制人的控制下，它却很难提起索赔的诉讼。公司的中小股东出于集体行动的障碍，也难以启动股东代表诉讼，那么恰好为投保机构就提供了有所作为的空间。这两类案件，一类案件是虚假陈述和欺诈发行的案件，一类是违法关联交易的案件。

我们来看看虚假陈述和欺诈发行的案件要注意的几个地方：它是由上市公司来作为民事责任的第一承担者，代位诉讼的损失赔偿额需要以其他诉讼的结果为前提，那么在这种案件当中，我们就可以考虑采取代位诉讼和其他诉讼并进的方式，那就无论其他诉讼是否有投保机构的参与并进的代位诉讼的损失赔偿额，它可以直接以行政的罚款作为依据，比如说按照新证券法来进行的行政罚款，数额就非常高，那么有了这个依据，我觉得也是可以启动。如果说要等到其他诉讼才有了结果才启动代位诉讼，万一其他诉讼的进行当中出现了上市公司破产的情况，那么对控股股东和实际控制人的追索可能就要落空。这种情况实际上现在已经出现了，因为特别代表人诉讼具有核弹杀伤力，我估计上市公司是非常难以承受，像康美药业现在据说就已经在申请破产了。

而对于关联交易这一类案件，那么我觉得投保机构完全可以适用公司法司法解释来启动代位诉讼。根据证券法94条和公司法151条的规定，投保机构可以不受持股比例和持股期限的限制。

第三点要注意的问题就是区分国有公司和一般公司“追首恶”的不同的情况。上市公司还存在着国有公司和一般公司之分，我们前面谈到的追索的方式是针对一般公司而言的，国有公司的控股股东和实际控制人是国家机关，或者是国资委，或者是其他的国有出资的主体，这些机构不具有损害公司和中小股东利益的动机，不像刚才谈到的实控人和控股股东是自然人那样。国有公司在证券违法案件当中的情形，主要是因为“代理链条长”而出现的“内部人控制”问题，也就是在股权分散这种情况下出现的问题，即作为国有股东代理人的董事长总经理等管理层的人员出现的违法行为，而且这种违法行为主要是不尽职尽责，当然也有以权谋私的问题，从目前披露的不少国有公司的案例当中就可以看出来。因此国有公司出现证券违法行为时，“追首恶”不一定是控股股东和实际控制人，而往往要直接指向作为公司负责人的董监高，尤其是公司的董事长、总经理等高层管理人员，在具体追责的时候需要注意。

最后我的结论是：“追首恶”是股东代位诉讼的重要任务和目标。投保机构大有作为。我的发言完了，谢谢。