清华大学法学院教授  朱慈蕴

非常高兴今天能有机会参加第4届中小投资者服务论坛，并在论坛上做演讲。我今天要演讲的题目是《股东代表诉讼是投服中心维护中小股东利益的重要渠道》。为什么讲这么个问题呢？我们知道2019年出台的证券法，在第93条、94条、95条分别提出了几个维护上市公司中小股东利益的渠道，这几个渠道其实都是投服中心可以保护中小股东利益的渠道。
       根据投服中心官网的数据，截止到2021年的6月底，以投服中心名义，也就是说以公司的股东名义起诉的案例有一件，但是该案件属于股东的直接诉讼。
       今年4月份，投服中心接受了康美药业案的投资者的委托，与法院进行了协商，将普通代表人诉讼转换为证券法第95条规定的特别代表人诉讼，这意味着特别代表人诉讼也有了实际发生的案例。

迄今为止还没有一件投服中心以公司小股东的名义起诉的股东代为诉讼。那么为什么会是这样的？我想有这么几个原因：

第一个我们应当要深入认识股东代表诉讼的特殊性，或者叫做股东代位诉讼，它具有特殊性，特殊性表现在这么几个方面。

首先股东代位诉讼是一种间接的诉讼，直接维护的是上市公司的利益，间接地维护股东利益，所以这种相对间接性的方式，在以往可能重视的程度不够，这是一个方面。

第二个方面就是股东代位诉讼的成本太高，小股东会缺乏推行这种股东代位诉讼的积极性。因为我们知道股东代位诉讼是指股东以自己的名义，但是为了公司利益而提诉。如果胜诉了，追回的利益是归公司的，但是如果败诉，败诉的损失是由起诉的股东自己承担，所以这种诉讼成本会非常地高昂。

另外一个角度，我们也知道股东代位诉讼，它的胜诉率相对是比较低的，因为证据的获得会有难度，这是第二个方面，诉讼成本比较高。

第三个原因是从各国公司法的相关规定，其实对股东代表诉讼或者叫做代位诉讼这一机制，它的态度是既鼓励又要防止滥诉，所以在程序规则上都会比较严格。比如说对提诉股东，有持股比例的要求，还有持股时间的要求，当然还有前置程序的要求等等。以上三个原因导致股东代位诉讼在我国公司诉讼中不是很普遍。

对上市公司而言，虽然股东代表诉讼具有特殊性，是悬在董事、高管或者控制股东、实际控制人头上的一把剑。但是我们也注意到了，这样的诉讼在我们的上市公司当中却少之又少，除了上述三个原因外，还有以下原因：

一是上市公司强制规则比较多，这样对董事、高管、控制股东等滥用权利而谋取私利，并损害公司利益的行为予以遏制比较有效，所以相对来说上市公司董事、高管、控制股东违法违规行为或者违反受信义务的场合相对会比较少。当然发生股东代位诉讼的可能性也会相对比较少。

二是由于上市公司的这个强制程序规定比较多，所以有的时候在判断对上市公司是否构成侵害，其实往往会有程序规则的保障，甚至以程序审查替代实体审查。就是说，董监高或者实控人是否损害公司利益，对是否违反程序的审查比较强，而在实体规则上往往审查的比较弱。这样一来，在上市公司中追究董监高或者实控人的不当行为且已经损害了公司利益的成功率可能就更低。

三是上市公司股权结构相对分散，这样对单个小股东而言，其提诉的门槛就相对比较高。比如我们现在公司法的要求是1%（可以合并），还有持股时间的要求。这极大地影响了小股东的积极性。加之诉讼成本高，诉讼风险也比较高，回报率就更低了。比如真的胜诉了，直接收回的利益是归公司，对提诉股东而言，只是在1%的范围内间接地影响其利益。

四是小股东在上市公司当中，它是处于信息弱势的一方，所以要获得胜诉的证据，其实难度还是蛮大的，所以这也是一个重要的影响。

综上，在实践当中，公司股东代表诉讼案例至今都非常少。近5年我们搜了一下，在法宝的官网上搜到的案例，涉及到股东代表诉讼有729个，几乎都是有限责任公司，股份公司就很少，上市公司没有一例。但是根据上市公司年报披露的信息，我们倒是在近5年查到了有5个相关的案例，不知道这些案例是还在诉讼程序中，还是还没有进入诉讼程序。通过公司的信息披露，表明起码有小股东有提出股东代位诉讼的意愿。

也就是说到目前为止，上市公司股东代表诉讼的案件就非常少，应该说前些年曾经有过三联的案件。三联集团的上市公司小股东诉大股东侵害三联的商标权，提起的是股东代表诉讼，但是最后的结果是败诉。所以从目前来看，上市公司确实在这方面案例比较少，以投服中心为代表提起的这种股东代表诉讼还没有一个成功的案例。

但是总体上来说，我们讲投服中心其实在股东代位诉讼当中还是大有可为的，为什么这样讲？

第一个投服中心的成立宗旨决定。因为投服中心成立之初，它所提到的主要职责之一就是要以股东身份或证券持有人身份行权。而在行权的服务当中，投服中心就特别关注上市公司，比如说控股股东或者实控人等相关方，他们是否会通过重大重组、关联交易、占有资金、违规担保这些方面，侵害上市公司行利益的行为，这是我们投服中心它成立的宗旨，就决定了它这样的一个任务。

第二个我们也注意到了投服中心是所有上市公司当中非常强悍的小股东。我这里用了一个“强悍”的词，是相对于其他小股东而言。因为根据我们投服中心的《行权工作规则》，投服中心持有所有上市的A股上市公司的股票，每个公司都可以持有一手股股票。那么从这个角度来讲，投服中心应该是全面的了解所有上市公司它的运行现状，由此也使得它能够掌握一些带有规律性的基本信息，所以比较有利于它把握什么是上市公司当中中小股东关注的热点问题。

第三个同样相对于其他小股东来说，投服中心的背景也有利于它破除信息不对称的劣势。在某种意义上讲，投服中心的实力以及它的公益目标，应该说它可以不拘泥股东代表诉讼的成本考量，这是第3个角度。

第四个角度，其实投服中心它可以通过股东代位诉讼，有利于促进上市公司完善公司治理。比如说最近一个案例，虽然投服中心没有真正的去对公司提起股东代表诉讼，但是他成功的督促了上市公司自己主动对损害上市公司利益的董事、高管、实控人提诉。即美丽生态这一家公司，在投服中心的敦促下，美丽生态公司对它的大股东、董事长，提出了追究其返还对公司造成侵害的损失之直接诉讼，这其实就起到了维护上市公司利益，进而维护广大中小股东利益的目的。也就是说我们的投服中心可以敦促上市公司主动追究那些侵害上市公司利益的不当的行为，这是非常有意义的。

所以我说在我们的上市公司当中，我们的投服中心其实在通过股东代表诉讼机制，保护中小股东，是非常大有可为的一个领域。

那么最后一个方面我们还是要提一下，投服中心要想在股东代表诉讼领域当中更好地有所作为，我觉得还有很多还需要改进的地方。
       第一点，我觉得投服中心应当将所有侵害公司利益的行为纳入自己的法眼。

我注意到投服中心的主旨还是从证券法的角度来考虑怎么样更好的维护中小股东的权益，所以他比较关注的都是中小股东反映比较强烈的一些事项。如投服中心《持股行权工作工作规则》第15条也说，投服中心可以行权的事项有中小投资者反应强烈的事项、侵害中小投资者合法权益且具有典型性示范性的事项、舆论关注的重点难点、热点事项等。

显然投服中心要行权的案件，大多数都要求有舆论的重点这样的一个要求。

再结合第该规则的第19条规定，达到这一舆论要求的案件，通常都是影响比较大的案件，一般都会通过行权立项会来进行决策。但结合证券法第94条第三款的规定，它所要求的是公司的董监高、控股股东，还有实控人，给公司造成损失的情况。这种情况下其实投服中心就可以有机会提出股东代表诉讼。但是你要是判断它是否构成重大，是否达到舆论要求，是否要经过立项会决策等等，这就不一定了。

实际上我们知道有些上市公司利益被侵害的情形，是公司内部人所为，可能有不确定性，还有隐蔽性，那么与立法会的决策事项所要求的舆论重大或者是明确性是不是有所冲突呢？

所以这一点也是值得我们进一步去考虑，因为股东代表诉讼的重点其实还是对内部人关注的比较多一些，不一定是比较有舆论影响的案件。

第二点我觉得投服中心的职责可能会有一些重叠，它对股东代表诉讼也会造成一些影响。比如说我们知道93、94、95这几条规则，实际上预示着我们的投服中心可以小股东的名义直接诉讼，也可以提起特别代表人诉讼，还可以提出我们现在所说的股东代表诉讼。

那么假设在一个上市公司虚假陈述的案件当中，投服中心比如说可能以普通诉讼人的身份，或者以特别代表人的身份提出了或者参与了相关案件，这个时候如果再提出股东代表诉讼，这个时候我们的起诉方是要提出相应的证据损害的数据，在提出这些证据和数据的时候，会不会导致我们的投服中心在以不同的角色参与诉讼的过程当中，会产生一些职责上的冲突，甚至于可能影响到它的客观性和中立性，这是我一个考量。

第三个角度我们要注意到证券法和公司法的不同，对投服中心参与股东代表诉讼的影响也应当要被重视。因为传统上证券法是调整证券发行和交易的规范，在这一规范当中信息披露是它的核心和灵魂，所以证券法一般不会直接规范公司内部人的关系或者内部的关系，主要是通过信息披露的规范，去间接的要求公司内部人应当遵守的一些规则。那么正好相反，公司法是以对内部人进行规范为其灵魂的。投服中心就应当认真研究公司当中，比如说你以公司的内部人来提起股东代表诉讼的时候，那么你怎么去把握相关的信息。比如说如何更好地发挥股东知情权，还有股东质询权。把这些权利充分地利用了，才能够更好的把握公司被内部人侵害利益的时候，提起股东代表诉讼时获得证据的支持。这一点我觉得可能还是要更多的去研究公司法上的这一规则的要求。

第四个角度，我觉得我们投服中心应当认真地研究信义义务，推动上市公司的公司治理完善。当然我们也知道在证券法当中，信义义务还主要是围绕着信息披露而确立，公司法当中它的信义义务主要是围绕公司独立人格来确立的，所以投资中心需要认真地研究信义义务在不同法域下有什么不同。比如说要区分证券法上关于信批当中相关人的信义义务与公司法当中维护公司独立人格的相关人员信义义务之间的范围、内容、关注点有什么不同；同时还需要研究公司法中董监高对公司的信义义务和控股股东、实控人对公司的信义义务有什么不同。特别是后者，因为在中国的上市公司当中，后者对上市公司的利益侵害情形是非常普遍的，但是他们的信义义务跟董监高的信义义务确实是有一些差异的，需要进一步研究。

除此之外，我觉得投服中心可能要更关注商业判断规则，在对公司信义义务的判断上它的一些作用。因为对公司造成侵害，不一定意味着相关的责任人就需要承担责任，他可能要受到商业判断规则的一些保护。那么商业判断规则怎么确立、怎么运用，这也是我觉得投服中心需要研究的更好的一个课题，更深入的课题。

最后一个方面应该说是投服中心应当在股东代表诉讼当中发挥主观能动性。那么主观能动性正如前面所说，主要是因为投资中心远比其他中小股东具有更强的这个优势，不可比拟的优势。比如说我们这次证券法明确规定，它的持股比例不受约束，它的持股时间不受约束，那么这都是给了投服中心非常好的一个制度支撑。

当然目前我们前面也提到了，股东代表诉讼之所以在上市公司当中案件非常少，主要还是因为诉讼成本比较高。那么关于这一点，我觉得投服中心也可以以自己投服中心的名义申请法院可以在诉讼费用上做一些豁免的处理，以便更好地推进股东代表诉讼，比如促进法院接受股东代位诉讼实行固定诉讼费用，而非与诉讼标的的价值挂钩的做法。

当然我们也知道投服中心参与股东派生诉讼或者股东代位诉讼，其实更重要的不在于提出多少案件，我个人觉得非常值得推广和宣传的是我们今年能够促成美丽生物上市公司的这个案件，让公司主动对侵害公司利益的相关人员提起诉讼，这是最值得推荐的，也是我们投服中心发挥股东代位诉讼之机能的真正目的和作用，也就是说我们希望的是投服中心利用这样的一个规则，更好地促进上市公司的公司治理的完善。

好，我的发言到此结束。