黄江东  中国证监会上海专员办调差三处处长

中小投资者经济上的损失比较难得到赔偿，核心问题是证券法第232条民事责任优先这一条规定没有得到有效落实，原因在于行政处罚和刑事程序在先，证监会每年罚没款非常多，但是这些钱收归国库，没有渠道用来补偿投资者经济损失。鉴此，我们提出证券行政处罚、证券刑事程序与民事赔偿程序有效对接、交叉进行的设想，即在证券行政处罚程序中，证监会做出行政处罚事先告知后，就可以提起民事赔偿诉讼或启动先期赔付程序等，待投资者经济损失得到赔偿后，证监会在考虑违法行为人已做出赔偿的基础上，再从轻或减轻予以行政处罚。

 （一）法律依据

《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号）规定了证券民事赔偿前置程序。但根据2015年4月15日发布的《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》，人民法院对依法应该受理的一审民事起诉、行政起诉和刑事自诉，实行立案登记制。最高法院民二庭杨丽萍庭长2015年12月24日所作的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》讲话，“根据立案登记司法解释规定，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效刑事判决认定为前置条件”。因此，在证券行政处罚决定作出前，法院受理证券民事赔偿案件理论上不再存在法律障碍。

（二）相关程序衔接的具体制度构建

在行政处罚与民事诉讼有效对接程序中，以往的障碍在于没有作出行政处罚的情况下，民事审判法官存在专业判断上的困难（也因此较谨慎）。如果将上述程序作一点小小改进，即以证券监管部门作出行政处罚预先告知书为分界，此前由证券监管部门进行调查（此阶段可违法行为人主动作先期赔付或提出行政和解），行政处罚预先告知后即可启动民事诉讼，待投资者经济损失得到赔偿后，再回转到行政处罚程序，证券监管部门在充分考虑违法行为人已作出赔偿的基础上，对其从轻或减轻处罚。

上述机制对各方均可接受：其一，对法院来说，行政处罚预先告知书已基本明确了相关专业判断，解决了技术上的困难，且从实践来看，最终行政处罚决定书改变预先告知书的概率较低；其二，对违法行为人来说，赔偿投资者经济损失即可获得从轻、减轻处罚，对其具有相当的吸引力，尤其是对持牌机构和个人来说更是如此（其更多考虑处罚对其持续经营的影响，而不是短期经济利益），至少比先受到较重行政处罚再受到投资者民事索赔的结果要有利；其三，对投资者来说，能够提前得到经济赔偿，更是求之不得；其四，该机制将行政处罚与民事诉讼巧妙对接、交叉进行，不存在任何与现行财政国库管理规定的冲突，完全可在现有制度框架下进行。

从操作程序上看，如果违法行为人具有和解的意愿，可在行政处罚预先告知后，由公益性投资者保护机构代表中小投资者与违法行为人谈判，优先考虑先期赔付；如果违法行为人没有主动赔付的意愿，则可由公益性投资者保护机构支持中小投资者提起民事诉讼，通过法院判决确定违法行为人的民事赔偿责任，并优先得到执行。

（三）相关问题探讨

（1）行政处罚事先告知书的法律性质是什么，有何意义，是否需要披露。《行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”， 可见，《行政处罚事先告知书》是具有《行政处罚法》依据的法定文书，是行政处罚的必备程序，据此，证监会在做出正式行政处罚决定前，均向当事人发送《行政处罚事先告知书》，其目的是保护当事人的知情权，使其有机会进行陈述、申辩。由于《行政处罚事先告知书》并非具有最终效力的法律文书，因此，证监会对此不予公开披露，仅向当事人送达；但由于《行政处罚事先告知书》意味着随后很有可能发生行政处罚，因此上市公司必须对该等重大事项予以披露，以便公众投资者及时知悉这一事项。上市公司以外的其他当事人则没有披露义务。

（2）行政处罚与民事诉讼、先期赔付、证券和解的衔接程序中，证券监管部门、涉嫌违法当事人的利益衡量。相关的问题主要有：在上述衔接程序中，必然会使行政处罚周期较长，办案人员是否会基于结案率等考虑而影响其启动上述程序的积极性？本文认为上述担心不足为虑，上述机制确实会使监管部门的行政处罚程序战线拉长，有可能长达几年结不了案，监管部门内部固然会存在结案率等工作考核指标，但这也仅是指标之一，这时就涉及到价值取舍问题。我们认为，相比及时结案等目标而言，投资者保护应是证券监管更为注重的价值目标。如果从“政绩”角度来讲，运用创新工作方式和程序使中小投资者利益得到更好的保护，这应是更好的“政绩”，办案人员应有内在积极性推动这一工作。另一方面，从涉嫌违法当事人——尤其是上市公司方面来看，目前中国证监会有关于在立案调查期间不得公开增发等限制性规定， 如果上述程序周期过长，则会影响到上市公司配合的积极性。本文认为，该问题的确应当纳入整体考虑，由于上述规定也仅属中国证监会的部门规章，并非刚性的法律障碍，存在灵活调整的空间，如将来可以在关于“行政处罚与民事诉讼、先期赔付、证券和解的衔接”的相关文件中对此作出特殊安排，对此作出例外规定，以使上市公司打消此方面的顾虑。