上海金融法院综合审判一庭庭长  单素华

各位嘉宾大家好，很荣幸能参加本届的投服论坛，我今天与大家分享的是关于投资者保护机构在股东代位诉讼中的制度构建。主要包括三个方面的内容：一是关于股东代位诉讼的法律特征，二是关于股东代位诉讼的纠纷特点，三是投资者保护机构在股东代位诉讼中的功能定位。

一、关于股东代位诉讼的法律特征

股东代位诉讼的权利来源主要是《公司法》第151条。根据《公司法》第151条的规定，对于股东代位诉讼中原告主体的资格、被告主体的范围以及股东代位诉讼的程序等事项进行了具体的规定。

根据《公司法》的相关规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180天以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东，具有股东代位诉讼的权利。股东代位诉讼中被告的范围也有明确的规定。同时，为了进一步发挥投资者保护机构在上市公司股东代位诉讼中的作用，维护上市公司的利益，保护中小投资者的权利，新修订的《证券法》第94条第三款，对于投资者保护机构提起股东代位诉讼的持股期间和持股比例进行了特殊的规定，投资者保护机构提起股东代位诉讼的持股比例和持股期限，不受《公司法》相关规定的限制。

根据上述2个条款的规定，股东代位诉讼的法律特征可以简要地归纳为以下四个方面。

第一是前置程序的法定性，这也就是我们所说的穷尽公司内部救济的原则。之所以规定前置程序，是因为一方面要尊重公司自治，另一方面也要防止股东滥诉。根据《公司法》的相关规定，无论是一般股东的代位诉讼，还是投资者保护机构的特定股东代位诉讼，都必须遵守前置程序的法定性。

第二是关于原告主体的法定性。根据《公司法》及《证券法》的相关规定，原告主体包括有限责任公司的股东、股份有限公司的相关股东以及具备特殊股东身份的投资者保护机构。

第三是关于被告范围的广泛性。根据《公司法》第151条的规定，被告范围既包括公司内部主体，也包括公司的外部主体。根据《公司法》第149条的规定，公司的董监高、实际控制人、控股股东等内部主体损害公司利益的，股东有权提起代位诉讼。对于公司的外部主体，《公司法》第151条有一个兜底性条款，其他损害公司利益的主体，公司的股东也可以在公司怠于行使权利的情况下，代公司主张权利。

第四是关于诉讼利益的专属性。股东代位诉讼实际上是代表公司利益而提起的诉讼，为了维护公司的权益，最后的诉讼权益归属于公司。

二、关于股东代位诉讼的纠纷特点

一是案件数量总体较少。根据近几年的司法统计数据，自2005年《公司法》修订之后，股东代位诉讼的数量虽然总体上呈现逐步增长的态势，但是案件数量总体还是较少的。据裁判文书网不完全统计，截至2019年，大约有1000余份股东代位诉讼文书。

二是原告主体单一。根据目前的司法统计，股东代位诉讼的原告主要以有限责任公司股东为主，股份有限公司股东提起诉讼的数量较少。也有相关学者统计，股份有限公司的股东提起的案件数量大约是2件，其中上市公司股东诉讼代位诉讼的数量就更加少，只查询到1件，为山东高院受理的三联商社中小股东提起的股东代位诉讼。根据该上市公司的公告，案件历时三年之后，最终被山东高院驳回起诉。

三是司法审理原则逐步完善。《公司法》151条虽然对股东代位诉讼进行了规定，但在司法实践中仍然存在一些法律适用的空白或者难以解决的问题。随着司法实践的不断完善，最高人民法院在《公司法司法解释（四）》中，对股东代位诉讼的相关原则作了进一步完善。其中最为特殊的地方：一是明确了公司的诉讼地位，即股东代位诉讼中应当把公司列为第三人，一方面是为了查明案件事实，另一方面是在诉讼过程当中，有时会涉及到对公司权利的处分，需要公司有明确的意见。二是明确了诉讼费用的承担主体，《公司法司法解释（四）》特别规定了由公司来向提起代位诉讼的股东偿付诉讼费用。但我个人认为最终由公司承担相应的诉讼费用，实际上并不是特别合理，应该由败诉方也即被起诉的主体来最终承担相应费用，包括律师费、股东因提起代位诉讼所支付的差旅费等。

除《公司法司法解释（四）》之外，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》进一步完善了股东代位诉讼的相关审理规则。比如说特别明确了在公司治理一般情况下前置程序的必要性，同时也明确了在公司治理的一些特殊情况下，前置程序可以豁免。比如在股东向公司相关责任主体请求提起股东代位诉讼，但是相关责任主体不可能或者根本不愿意去提起股东代位诉讼的特殊情况下，如公司陷入僵局或者被诉主体本身就是被请求对象的情况下，那么相关股东无需再履行前置程序，可以直接提起代位诉讼。

另一方面也特别明确了股东代位诉讼中调解合法性的司法审查原则。虽然股东代位诉讼是由股东直接提起，但是如果调解或者和解结案，最终处置的是公司的权利。所以对于股东代位诉讼的调解是否合法、是否损害了公司的合法权益，法院还是需要进行合法性审查，主要是审查和解是否取得公司股东会或者董事会同意。

三、关于投资者保护机构股东代位诉讼的功能定位

投资者保护机构提起股东代位诉讼的功能，我个人理解可能主要是集中在以下三个方面。

一是要充分发挥诉讼前置程序的督促功能。对于投资者保护机构提起的股东代位诉讼，是否需要保留前置程序，在学界存在一定争议，有学者主张投资者保护机构提起股东代位诉讼，可以不需设置前置程序，因为前置程序的设置主要是为了防止股东滥诉，投资者保护机构作为特殊公益机构，不存在滥诉可能性，所以说无需设置前置程序。

我个人理解前置程序仍具有一定的必要性，主要是基于以下几个方面原因：一是从目前的法律规定来看，无论是《公司法》还是《证券法》，都没有取消股东代位诉讼前置程序设置，即便投资者保护机构作为特定的法定主体，《证券法》也没有明确规定前置程序取消。二是从实际操作层面来讲，投资者保护机构虽然不存在滥诉的可能性，但是投资者保护机构毕竟也有一定的人力物力资源局限性，不可能对所有存在治理问题的上市公司提起股东代位诉讼，以股东代位诉讼的方式来纠正上市公司治理中的问题。投服中心通过近几年的支持诉讼、持股行权等方式，已经在上市公司内形成了一定的权威性，甚至有一定的震慑力。所以说投资者保护机构通过前置程序的督促功能，在一定程度上能够促使上市公司自行对外主张权利。比如美丽生态案件中,投资者保护机构支持诉讼之后，向美丽生态发出了对相关责任主体进行追偿的书面请求。美丽生态收到请求后不久便提起了相关的追偿诉讼。所以说从实践层面看，投资者保护机构可以在有限时间和精力内，通过书面请求的方式，促使相关上市公司来维护自身的权利，从而保护中小投资者的利益。

虽然有学者也提出在类似的案例当中，有可能存在上市公司出于对投资者保护机构威慑力的惧怕，在投资者保护机构提出请求之后，便自行提起相关诉讼，但在诉讼过程当中又通过利益输送的方式或者和解的方式，减轻相关责任主体的责任。对此我个人认为，一方面要维护公司的自治能力，另一方面可以针对上述这些情况，有必要加大司法审查力度。诉讼过程当中，如果上市公司通过利益输送或者不当调解的行为来损害上市公司利益，那么类似案件就具有司法审查的必要性。比如说上市公司通过调解来减轻相关责任主体的责任，最终导致上市公司利益损失，从而损害了广大中小股东的利益，那么司法在审查调解合法性时，可以对和解的必要性、合法性、是否损害上市公司以及广大中小股东利益方面进行必要性审查。如有必要，甚至可以责令上市公司召开股东大会，对相关调解协议进行表决。通过司法审查的路径，应该可以很大程度上避免上市公司提起诉讼之后，再通过利益输送或者是不当调解行为，损害上市公司利益情形的发生。

二是可以聚焦上市公司治理的顽疾。目前上市公司治理的顽疾主要体现在4个方面：大股东占用公司资金、不当关联交易、违规对外担保以及信息披露违规。从目前上市公司处罚决定来看，这也是上市公司违法违规行为类型最为集中的4个方面。

对于上市公司因处罚而导致最终对外赔付，或者是损害上市公司利益的情况,投资者保护机构可以借助自身调查能力或专业能力，聚焦上市公司的顽疾，来追究相关责任主体的不当行为，使其承担相应的责任。

从上市公司因虚假陈述被诉相关案件可以看出，不少上市公司在相关董监高被诉之后，主动地自行履行了赔付义务，甚至有的上市公司以投资者不起诉相关个人责任主体（比如董监高、实控人、控股股东或法定代表人等）作为与投资者和解的条件，反映出上市公司在追究相关实控人、控股股东或董监高责任的过程中，确实存在怠于履行职责的意愿或倾向。投资者保护机构在股东代位诉讼过程中，可以聚焦上市公司上述典型的不当行为来履职履责。

三是贯彻资本市场追首恶的原则。近几年，随着监管力度不断加强，监管、司法以及投资者保护机构对于贯彻资本市场追首恶的原则达成了共识。在相关股东代位诉讼案件中，也应贯彻追首恶原则，要把控股股东和实际控制人作为股东代位诉讼追责的首要对象，从而维护上市公司合法权益，进而维护广大中小股东的合法利益。

今天我主要分享的内容就是这些，不当之处还请批评指正。