深圳中院金融法庭庭长  袁银平

  各位领导、各位嘉宾、同志们：

  非常高兴受邀参加第四届中小投资者服务论坛。

《证券法》第九十四条第三款明确了投资者保护机构作为原告提起股东代位诉讼的法定地位，并放宽了相应的资格限制条件。正确理解和适用这一条款，推动这一创新性的投资者保护制度落地实施，必须结合《民事诉讼法》、《公司法》及其相关司法解释以及“九民会纪要”的相关规定，研究破解诉讼程序方面的障碍性因素。时间关系，仅就其中的五个程序方面问题作一简单发言：

一是关于前置程序。《公司法》对于普通的股东代位诉讼规定了前置程序，投保机构提起代位诉讼，是否仍需要履行上述前置程序，有三种不同认识：一种观点认为，就股东代位诉讼而言，《证券法》的相关规定是新法、特别法，应当优先适用。《证券法》关于投保机构提起代位诉讼，并没有前置程序的表述，因此投保机构可以直接提起股东代位诉讼，不需要履行前置程序。第二种观点认为，应当区分不同情况，当投保机构向董监高提起股东代位诉讼时，应当遵守《公司法》关于前置程序的规定；向控股股东、实控人提起股东代位诉讼时，则不需要履行前置程序。第三种观点认为，投保机构是以股东名义代位提起诉讼，与其他普通股东代位诉讼并无实质区别，因此应当同样履行前置程序。

本人认为，《公司法》关于股东代位诉讼前置程序的规定，其中一个考虑是为了避免股东滥诉情况，因此对有权提起代位诉讼的股东资格进行了限制。但《证券法》关于投保机构代位诉讼的规定，专门豁免了投保机构在持股比例和持股期限方面的限制，凸显了投保机构的特殊定位，因此有必要对投保机构代位诉讼的前置程序作重新考虑：第一，基于股东代位诉讼的制度逻辑，考虑该类诉讼的“派生性”“代表性”，建议投保机构提起代位诉讼时先履行前置程序为宜；第二，基于前置程序设置的制度目的，考虑投保机构这一特殊主体的公益性质，建议将履行前置程序中的“书面请求”监事会、董事会等提起诉讼改为“书面建议”形式；第三，基于法律落地实施的需要，考虑相关法律规范的可操作性，建议对包括投保机构在内的股东可以豁免前置程序的特殊情形予以明确。

二是关于起诉事由。投保机构提起股东代位诉讼的事由，简单表述，就是董监高或者控股股东、实控人给公司造成损失。如何理解这里的“给公司造成损失”，实践中需要解决两个问题：

第一，给公司造成的损失是否需要经过在先的诉讼或者仲裁确认？以证券虚假陈述行为为例，公司的损失既包括直接的显性损失，比如对投资者的经济赔偿，也包括间接的隐性损失，比如商业信誉损失等。间接的隐性损失在实践中很难估算，即使是直接损失，现实中也会有部分投资者放弃向公司追索。基于诉讼请求明确性的要求，公司损失必须是确定性的，而不能是或然性的。因此，投保机构提起代位诉讼时，公司所遭受的直接损失应当经过在先的诉讼、仲裁所确定。当然，也可以包括在先的调解方案确定的赔偿。

第二，公司的损失是否必须是已经履行到位的损失？生效的法院裁决，在未自动履行时，仍然需要权利人主动申请强制执行，因此理论上存在权利人放弃要求公司履行义务的可能性。也就是说，只有公司兑现了赔偿义务，才能对董监高等人提起诉讼，也才会有股东代位诉讼。但特殊情况下，比如在公司面临数额巨大的赔偿时，如果要求公司先行履行赔偿义务，可能使公司面临退市风险甚至破产可能；如果允许公司提起诉讼或者股东代位诉讼，可以避免前述情况，是否可以考虑灵活处理？至少这是一个值得研究的问题。

三是关于管辖法院。这里也有两个问题：第一，关于地域管辖问题。《民事诉讼法》及其司法解释明确部分公司纠纷由公司住所地法院管辖，但并未明确损害公司利益责任纠纷的地域管辖法院，自然也导致股东代位诉讼的地域管辖面临选择问题。投保机构代位诉讼的被告，是董监高或者控股股东、实控人，按照《民事诉讼法》相关规定，原则上应由被告住所地法院管辖。鉴于一个案件中存在多个被告的可能性，投保机构、其他股东分别向不同被告提起代位诉讼的可能性，以及该类诉讼中公司应当作为第三人参加诉讼的规定，建议从诉讼便利经济的角度考虑，可以将该类案件统一明确至公司住所地法院管辖。

第二，关于级别管辖问题。以证券虚假陈述民事赔偿案件为例，该类案件由部分中级法院专属管辖。在先诉讼的证券虚假陈述民事判决中，如果明确了公司和董监高等人的责任比例，公司先行承担责任后再向董监高个人进行追偿或者由股东提起代位诉讼进行追偿，此时由公司住所地基层法院受理也是可行方案。但如果在先诉讼的民事案件判决公司和董监高负全部连带责任，未区分责任比例，或者在先的案件中投资者仅起诉了公司，并未起诉董监高等人，受理法院不仅会面临要在案件审理中审查判断各责任主体对于虚假陈述行为的责任大小问题，也会面临与前述有管辖权的中级法院后续受理相关案件裁判结果的协调问题。因此，建议对于投保机构提起的代位诉讼，应当视在先判决具体情况，再行确定管辖法院。

四是关于并案处理。按照《公司法》司法解释（四）相关规定，股东代位诉讼中，如果有其他符合条件的股东亦提起代位诉讼，或者申请参加已经开始的代位诉讼，应当作并案处理。但是，股东提起代位诉讼后公司还能否以自己名义提起诉讼，实践中颇有争议。有观点认为，股东提起代位诉讼，并不意味着公司丧失诉权，公司以自己名义提起诉讼的权利不能被剥夺。投保机构提起代位诉讼后公司又以自己名义起诉的，可以合并审理。也有观点认为，在投保机构已经提起代位诉讼的情况下，不应允许公司再提起诉讼。从纠纷化解的实务出发，本人同意后一种观点。主要的理由，首先是投保机构代位诉讼中，投保机构是以自己名义代表公司提起诉讼，行使的是公司的请求权，判决的利益也全部归于公司。此种情况下，公司再以自己名义提起诉讼，事实上构成重复起诉；其次，如果允许股东和公司成为共同原告，不仅不符合代位诉讼的诉讼构造理论，也会导致不同原告之间诉求不一，被告对股东的反诉、对公司的反诉互相交织，法律关系复杂，人为增加案件处理难度；再次，代位诉讼中公司已作为第三人参加诉讼，诉讼权利能够得到保障。因此，投保机构提起代位诉讼后，法院不应再受理公司提起的诉讼。

五是关于与在先诉讼的衔接。仍以证券虚假陈述为例，《证券法》第八十五条明确上市公司具有虚假陈述违法行为时，其控股股东、实控人与董监高在不能证明自己没有过错的情形下，应当与发行人承担连带责任。如果投资者直接向董监高或者控股股东、实控人要求赔偿，就不会发生后续的股东代位诉讼问题。但投资者从诉讼效益考虑，绝大多数情况下还是会选择上市公司作为被告甚至是惟一被告。

如何把在先诉讼中的追责“首恶”制度与后续的代位诉讼制度有机衔接，是有必要考虑的一个现实问题。投保机构具有公益性质，在相关案件中有责任也有能力更好发挥作用：一是投保机构可以通过支持诉讼或者特别代表人诉讼方式，在诉讼中将董监高或者控股股东、实控人列为第一被告或者位次在前的被告，要求上述人员首先承担赔偿责任；二是尽可能通过在先诉讼明确董监高或者控股股东、实控人的责任比例，减少后续代位诉讼的诉讼难度；三是在先诉讼中申请财产保全的，尽可能优先申请查扣直接责任人的个人财产，申请执行时先行申请执行直接责任人的个人财产，切实减少公司“代为”担责后再行诉讼甚至代位诉讼才能落实“首恶”责任的情形。

以上发言，不妥之处，敬请批评指正。