中国人民大学法学院教授  叶林

股东代位诉讼，是指在公司董监高违反忠实和勤勉义务的情况下，由具有法定资格的股东为了公司利益并且代表公司，向违反义务之董监高提起的一种特殊诉讼形式。一般来说，上市公司董事、监事和高级管理人员是公司利益的代表者，他们站在公司利益立场上，决定应否向违反义务之董监高提起诉讼。但是，公司董监高有时就是违反义务者，或与其存在密切关系，因而不愿意向违反义务的董监高提起诉讼。此等情形下，根据《公司法》《证券法》规定，符合法定条件的股东可以代位向违反义务之董监高提起诉讼，以保护公司整体权益。就此而言，股东代位诉讼，实际上是在董监高违反义务的情形下，依法重新分配公司代表权的一种诉讼形式。

一、股东代位诉讼的基本规则

我国2005年《公司法》第151条首次规定了股东代位诉讼规则，但基于对公司通常代表权的尊重，特别规定了股东提起代位诉讼的前置程序。按照该151条第1款规定，符合条件的股东在提起代位诉讼前，应当书面请求监事会、不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，起诉违反《公司法》规定的董事和高级管理人员，也可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，起诉违反《公司法》规定的监事。

按照第151条第2款规定，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，符合前款规定条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

需要指出，《公司法》第151条第1、2款是普遍适用于有限责任公司和股份有限公司股东代位诉讼的一般规定。然而，该一般规定有时难以满足上市公司股东代位诉讼的特殊需求。为此，新《证券法》第94条第3款首次规定投保机构可以发起股东代位诉讼。按照该款规定，“发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失，发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失，投资者保护机构持有该公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，持股比例和持股期限不受《中华人民共和国公司法》规定的限制”。按照该规定，持有公司股份的投保机构，可以代表公司，向公司董监高以及控股股东或实际控制人提起代位诉讼。

《证券法》第94条第3款是一个崭新条款和规则，也是对《公司法》第151条股东代位诉讼之个别事项作出的特别补充规定。因此，在狭义上，可以把《公司法》规定的股东代位诉讼简称为“一般的股东代位诉讼”，把《证券法》规定的股东代位诉讼简称为“特殊的股东代位诉讼”或者“投保机构代位诉讼”。由于《证券法》规定的投保机构代位诉讼是一项崭新规则，投保机构如何结合《公司法》和《证券法》关于代位诉讼的规定，更好使用代位诉讼这一新型制度工具，已成为必须回答的重大问题。

二、投保机构代位诉讼的要素

1、投保机构代位诉讼的前置程序及其豁免

如前所述，《公司法》第151条规定了股东代位诉讼的前置程序及豁免前置程序的规则。《证券法》规定了投保机构是提起股东代位诉讼的适格主体，但投保机构在发起代位诉讼前，应当努力用好《公司法》规定的前置程序。原因在于，投保机构是我国创新投资者保护制度的重要机构，经过多年实践，已形成良好的社会声誉，绝大多数上市公司和市场主体高度尊重投保机构的建议和意见。在投保机构向公司提出书面请求时，上市公司往往能够作出认真或积极回应。即使公司董事会或监事会决定不向董监高提起诉讼，通常也会向投保机构讲明不起诉的理由。因此，投保机构提出请求，这本身就是对上市公司治理的重要推动。当上市公司作出回应并讲明原因后，投保机构可以根据回应情况再予评议。

2、投保机构作为股东代位诉讼的原告

针对股东代位诉讼的原告资格，《公司法》第151条第1款作出一般规定，即必须是“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”。《证券法》特别规定了投保机构作为代位诉讼合格原告的条件，并规定投保机构只要持有上市公司股份，无论持股数量和持股期限如何，都可以成为这种特殊的代位诉讼的原告。

我国投保机构目前主要是投服中心和投保基金。其中，投服中心多年前已启动“持股行权”机制，即通过买入股份方式成为上市公司股东，并再以股东身份参与上市公司治理。截至目前，投服中心已持有了境内几乎全部上市公司的股份，当然是投保机构代位诉讼的合格原告。至于投保基金，其虽未实施持股行权机制，但是，根据《证券法》关于投保机构发起代位诉讼不受持股时间和持股数量限制的规定，投保基金在理论上，可以采用先买入上市公司少量股份、再发起代位诉讼的策略。当然，如果投保机构专为诉讼而买入股份，人民法院对此做法究竟持有何种态度和立场，有待进一步观察。但从《证券法》文义来说，这种做法是符合法律规定的。

3、投保机构代位诉讼中的被告

《公司法》第151条第1款规定的合格被告是违反《公司法》第149条规定的“董事、高级管理人员”以及监事，换言之，凡违反忠实义务和勤勉义务的董事、监事和高级管理人员都是适格被告。这一规则不仅符合上市公司通常由董事、监事和高级管理人员管理或监督的实际情况，也是各国股东代位诉讼的通常做法。然而，投保机构在提起代位诉讼时，应当特别关注适格被告的具体范围，即在特定案件中对于适格被告作出甄别。

针对适格被告的范围，《公司法》已经作出概括规定，投保机构在具体选定被告时，应当注意划分董事、监事和高级管理人员的集体责任和个人责任。在有些情况下，的确是全体董监高违反忠实和勤勉义务，甚至应当共同承担集体责任，但在有些时候，只是个别或少数董监高违反忠实和勤勉义务，此时，投保机构仅应向违反义务的个别董监高提起代位诉讼。投保机构在启动代位诉讼中，不宜简单采用将全体董事、监事和高级管理人员列为被告的做法。

《证券法》在此基础上，增加了将上市公司控股股东和实际控制人作为适格被告的规定，扩张了适格被告的范围。一方面，《证券法》明文将控股股东和实际控制人列为适格被告，这一特别规定充分考虑了我国上市公司股权结构及其特点。在实务中，我国上市公司多为股权集中型公司，容易出现控股股东和实际控制人过分干预公司事务的情况；另外，我国曾出现控股股东或实际控制人占用上市公司资金等情况，应该说，追究控股股东和实际控制人的责任，在立法上已经达成共识。另一方面，控股股东和实际控制人又是一个事实概念，需要法官和监管者结合个案情况作出具体判断。以控股股东为例，它有时指绝对控股的股东，有时指相对控股的股东，有时也可以指持股虽少但享有董事或监事提名权的股东；再以实际控制人为例，它与公司、股东、董事、监事和高级管理人员之间，可能存在不同类型和形式的控制关系，也需要结合案件实际情况作出判断。就此而言，在认定某人是否是控股股东和实际控制人时，通常会在认识上出现重大分歧和争议。

三、投保机构发起代位诉讼时的选择

代位诉讼既是一种诉讼形式，也是合格股东享有的一种股东权利。股东代位诉讼的直接目的在于保护公司利益或公司整体利益，而不在于直接保护股东个人权利和利益。当然，股东代位诉讼在客观上有助于保护股东个人利益，但其关注的利益仅限于公司利益或整体利益，而不是股东个人利益。正因代位诉讼不直接保护股东个人权利和利益，股东却关注个人利益多于公司利益，股东提起代位诉讼存在举证困难，甚至要花费较高的诉讼成本，因而，在实务中，股东很少发起股东代位诉讼。

结合股东代位诉讼的实践情况，投保机构在发起代位诉讼时，应当注意四点：

1、站在公司利益立场上作出判断。

《公司法》和《证券法》在规定代位诉讼时，都采用了公司利益或公司合法权益的概念，这说明代位诉讼旨在保护公司利益，不在于保护股东个体利益。针对股东个体利益，股东可以直接提起诉讼。一是，个别股东可以依据《公司法》第152条提起诉讼，该条规定为“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。二是，《公司法》第20条规定了股东起诉股东的一般规则。然而，保护公司整体利益，才是代位诉讼的基本功能。由于整体利益不等于个体利益，投保机构在发起代位诉讼时，必须善于发现代位诉讼中的“公司利益”及公司利益受损的事实。

2、鼓励股东自行主张代位诉讼。

投保机构代位诉讼规则，是股东代位诉讼一般规则的补充。因此，在实务中，应当以股东发起代位诉讼为原则，以投保机构发起代位诉讼为例外。一方面，投保机构应当充分论证发起代位诉讼的必要性和合理性，另一方面，投保机构应当清醒地认识到其“补充代位诉讼”的地位。换言之，凡能通过股东代位诉讼予以解决的诉讼，凡更适于股东提起代位诉讼的，投保机构应当尽力采用支持诉讼等形式予以参与，而未必要自己发起代位诉讼。我国投保机构已在支持诉讼上积累了不少经验，今后需要继续总结经验，拓宽支持诉讼的适用范围。由于我国上市公司数量众多，如果过分突出代位诉讼，最终可能出现投保机构代位诉讼取代了股东代位诉讼的结果，这不仅有悖投保机构代位诉讼的制度初衷，也使得投保机构不得不承受难以承受之重，从而弱化了股东代位诉讼的作用。

3、关注股东代位诉讼的重大障碍

股东发起代位诉讼时，难免在持股时间、持股比例、诉讼成本上遇到各种障碍。其中，有些障碍是股东可以解决或适合于股东自行解决的，有些障碍是股东难以解决或无力解决的。根据《公司法》规定，提起代位诉讼的适格股东，限定于“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”。从实践来看，这个法定门槛已经构成股东代位诉讼的一个障碍。

如果拟发起代位诉讼的股东能够满足上述条件，就应当尽力交由股东自行决定是否提起代位诉讼。但当公司利益受损严重、股东无法满足代位诉讼法定门槛要求的，投保机构则应考虑提起投保机构代位诉讼，从而弥补《公司法》诉讼门槛的特别限制。与此同时，投保机构在决定发起代位诉讼时，必须同时斟酌案件的重大性和典型性。由此，投保机构在提起代位诉讼时，应当主要考虑三个因素，第一，公司利益受损害的程度；第二，股东是否因法定门槛而无法提起代位诉讼；第三，案件是重大和典型的。

4、慎重对待向控股股东和实际控制人发起的代位诉讼

如前所述，《公司法》和《证券法》规定的代位诉讼分为两种，一是针对董监高发起的代位诉讼，二是针对控股股东或实际控制人发起的代位诉讼。然而，董监高与公司之间的关系，显然不同于控股股东和实际控制人与公司之间的关系。投保机构在向董监高、控股股东或实际控制人发起代位诉讼时，需要在法理上作出澄清和论证。

一方面，董监高与公司之间存在信义关系，这主要是《公司法》第149条规定的忠实义务和勤勉义务。但是，在控股股东和实际控制人与公司之间，通常不认为存在信义关系，学术界也未形成控股股东向上市公司承担忠实或勤勉义务的共识，因而，在发起针对控股股东和实际控制人的代位诉讼时，不宜简单参照以董监高为被告的代位诉讼规则，必须兼顾这种诉讼的法理依据。

另一方面，控股股东、实际控制人与公司之间的关系异常复杂，可再分为两类：一是，因参与公司重大事务决策权而与公司发生利益冲突，例如，反对公司合并，或者反对分红；二是与公司之间存在交易关系，例如，控股股东或实际控制人占用上市公司资金，或者与公司之间存在关联交易乃至同业竞争。针对上述交易关系，我国现行法规定了其他的规制措施，不能将控股股东、实际控制人与公司的关系简单归结为信义关系，必须充分考虑其中的交易法、侵权法因素，因而，需要综合控股股东、实际控制人与上市公司的具体关系和相关事实作出综合研判，尤其应当关注监管机关已经作出的行政处罚。

综上，我国《证券法》规定的投保机构代位诉讼，不仅有别于《公司法》规定的股东代位诉讼，也有别于多数域外国家规定的股东代位诉讼，是我国保护投资者利益的重要机制。在实践中，需要不断积累经验。投保机构在发动代位诉讼时，也应当谨慎作出抉择。