新加坡管理大学法学院副教授、副院长张巍 

各位领导、各位嘉宾：

很高兴能在线上参加第四届中小投资者服务论坛。我们这个专题论坛的议题是“当前投保机构股东代位诉讼的主要障碍与应对建议”，这可能是一个偏向于程序法的议题。很抱歉，我本人对程序法了解很少，所以我今天还是想从实体法角度，来谈谈有关投服中心发起股东代位诉讼的一些想法，请大家指正。

新《证券法》94条第3款特别给予投服中心发起公司法上的股东代位诉讼的资格，可以说是在投服中心投资者保护的武器库中增添了一件新的武器。从现行法上看，至少有三种类型的诉讼可供投服中心选择，用来保护上市公司投资人的利益：一是证券纠纷特别代表人诉讼，二是投服中心作为股东享有的直接提起公司法诉讼的权利，三就是公司法上的股东代位诉讼。因此，如何妥善地选择不同的诉讼形式，最有效地实现投资人保护的目的，也许是接下来投服中心在工作中值得认真考虑的问题。我在这里发表几点陋见，仅供参考。

首先，我想谈谈法律上为什么要规定这样三种不同类型的诉讼。这主要可以从两个方面来考虑，一是为帮助人数众多的原告协调维权，二是为区别诉讼权利的归属。第一个方面最重要的是解决所谓集体行动困境的问题，也就是每个原告遭受的损害很小，诉讼带来的收益不足以抵偿诉讼的成本，因此，受害人没有起诉的动力，加害人却得不到应有的震慑。

从这个角度出发，法律设立了证券集团诉讼，也就是我们的证券纠纷特别代表人诉讼；也设立了公司法上的代位诉讼；在美国来说还有公司法上的集团诉讼，把股东的直接诉讼权利聚合起来。这些都是聚沙成塔的手段，从前在讨论证券集团诉讼的时候也都提到过，今天我就不多展开了。还要加一句，就是说法律设立的这些集体性诉讼除了要激励原告方起诉之外，也能希望减少重复诉讼，降低整体的社会诉讼成本，当然，实际效果未必如此，因为也可能滋生滥诉，这个从前也讲过。

第二个方面的主要问题是区分公司与股东，他们不仅在法律上是两个不同的主体，而且，就是从实际经济关系上看，也有区别的必要。尽管一般说来全体股东有一个抽象的共同利益，就是将公司价值最大化，但具体落实到各个股东身上，由于每个人与公司可能处于多种复杂的关系之中，所以各个股东对公司的诉求可能很不一样。比方说，同时是公司雇员的股东，就可能希望公司多提供一些职工福利，即使由此损失股价也不要紧。极端情况下，有些股东的利益可能和提升公司价值无关，甚至是相反的。

正是因为有这种股东利益冲突的可能性，所以，现代的公司治理采用了产权与经营权分离的基本原则。股东作为产权人把经营权交给专业的经理人，法律则要求经理人为全体股东的利益服务。这里说的全体股东利益实际上也是抽象的，本质上就是把公司的市场价值最大化，而这应该说也是投服中心保护投资人的基本立足点，投服中心考虑的不是具体的哪个股东的利益。

有了股东与公司的区分，当然也就有了股东与公司财产的区分，而提起诉讼，以求得司法救济这种权利，本身也是一种财产。于是，区分股东个人的诉权与公司的诉权就显得顺利成章。一般情况下，作为一项公司财产，公司的诉权只能由董事会决定行使与否，就像公司不能替股东决定要不要行使股东个人的诉权一样。不过，董事们本身就可能给公司造成损害，从而成为公司要起诉的对象，这时如果再拘泥于股东和公司诉权的区分，就成了因噎废食，所以，法律允许股东例外地行使公司的诉权，也就有了股东代位诉讼。

从这个角度看，股东代位诉讼的基础在于董事的利益冲突。换言之，如果董事没有利益冲突，股东应该是没有权利行使公司的诉权的。美国法上有关股东代位诉讼的前置请求程序把这一点体现得淋漓尽致。我们公司法上的股东代位诉讼制度对这一层逻辑体现还不够充分，《九民纪要》针对股东代位诉讼提出了前置程序的“可能性”问题，尤其是在最高院民二庭对《九民纪要》的解释中，实际上已经触及到了前置程序与董事利益冲突的问题，当然现在的解释仍旧要在《公司法》第151条的规定之下。

上面我简要谈了几种不同类型的诉讼各有什么样的功能，接下来我想再说几句，投服中心可以怎样考虑选择应用这几样诉讼武器，来维护中小投资者的权益。第一是要把握个体诉讼与集体诉讼的关系，集体诉讼有助于激励原告方起诉，也能避免重复诉讼，这是它的好处，当然我这里是讲选出型的集体诉讼。现在证券法上的集体诉讼已经建立了。

但是，我们在公司法上对于股东的直接诉讼，还没有建立类似的制度，而代位诉讼实质上恰好就是一种集体诉讼，而且还是不能选出的，它能够在某种程度上避免公司法上没有集体诉讼的缺陷。所以，从这个角度看，投服中心似乎可以把握这样一个大方向，就是有关证券信息披露的问题，尽量走证券特别代表人诉讼，而有关违反信义义务的问题，则可以多借助股东代位诉讼。也就是说，投服中心如果要发起代位诉讼，可以多盯住董事、高管在经营决策中的利益冲突和谨慎决策问题，不必过多关注信息披露。

第二是要把握直接诉讼与代位诉讼的关系。前面已经讲到，代位诉讼本质上是一个例外，是股东干预管理层的经营决策权，这里当然牵涉到一个大问题就是股东中心主义还是董事会中心主义，今天不可能展开，我只想简单说产权与经营权的分离是社会专业分工的必然趋势。对投服中心而言，在准备提起股东代位诉讼之前，可以考虑一下，诉讼将要针对的董事、高管的某项决策、行动，是自己比较有经验、有信息来判断它的好坏，还是公司的董事会更有能力做这种判断。如果董事会没有利益冲突，有关公司的经营决策——包括要不要追究某位董事、高管的经营决策责任这一个决策——通常是董事会来做更加合适。

这一点在我们的代位诉讼制度下特别重要，因为我们公司法上的前置程序对于执意要提起诉讼的股东，实际上是没有多少制约的。只不过由于一般股东对发起代位诉讼没有多少兴趣，所以目前还看不出这种前置程序的问题。但是投服中心不是一般的股东，抑制一般股东发起代位诉讼的障碍不会影响投服中心。因此，希望投服中心能够妥善把握好尺度，在没有利益冲突的情况下，尽量尊重董事会的决策。归根结底，诉讼不仅要花钱，更重要的是要耗费经理人的精力，让他们没有办法集中心思来经营公司。

再顺便提一句，投服中心发起代位诉讼，其他股东是没办法选出的，和证券特别代表人诉讼不一样，所以，不用代位诉讼来取代股东直接诉讼，也是尊重其他股东处置自身诉讼权利的需要。当然，这里的前提是要分清楚哪些问题属于直接诉讼的范围，哪些又是代位诉讼的范围。这又是个不容易回答的问题，这里只能笼统说一句，对越是多的公司利害相关者会产生影响的问题，越是可能成为代位诉讼的问题，因为这样的问题越是可能构成对公司，而不是股东个人的伤害。

在上面两个原则之外，有的时候，投服中心也可以根据实际情况，灵活选择诉讼策略，发挥自身优势，帮助一般的投资人主动维权。比如，投服中心可以以违反真实披露信息的信义义务为由，发起股东代位诉讼，以便厘清虚假陈述的基本事实，帮助其他股东发动证券纠纷普通代表人诉讼。

时间关系，我就说到这里，可能和我们这个小组的议题关联不很紧密，只是谈谈自己对于投服中心发动股东代位诉讼的一些浅见。谢谢大家！